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唐代选士制度论文研究

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唐代选士制度论文研究

唐朝是一个人才辈出的时代,可唐朝的选才标准却有点怪,唐时的《选举志》提出选拔人才的标准是:一曰身,即体貌丰伟;二曰言,即言辞辩正;三曰书,即楷法遒美;四曰判,即文理优长,这四条标准,第一是看长相,第二是看语言表达能力,第三是看书法,第四才是看文章。以这样的标准选人,一定会让一些有才而貌陋者落选,其实,这四条标准也确使一些有才无貌者吃了大亏,留下名句“今朝有酒今朝醉,明日愁来明日愁。”,“酿得百花成蜜后,为谁辛苦为谁甜?”的晚唐著名诗人罗隐,大概就属于这类吃亏者。据《南部新书》记载,罗隐虽然诗写得好,可其长相却相当困难,因此屡试不第,到底长相困难到何种程度呢?书中举出一例:斯时,罗隐诗之大名,不但在市井中流传,同时也传入闺阁之中,曾经当过宰相的郑畋,有个小女儿就非常喜欢罗隐的诗,甚至喜欢到了想嫁给他的程度。而郑畋却是宰相肚里能撑船,对女儿的天真想法,既不表示赞同,也不表示反对,而是在一次罗隐前来拜访时,让女儿隔着帘子观察自己的偶像,这次隔帘观察的结果,如同时下网恋的“见光死”一样,从此以后,郑小姐就不再读罗隐的诗了,更不要说想要嫁给他这一回事了。正因为罗隐貌陋如斯,以唐朝的选人标准,就难怪罗隐会屡试不第了,以这样的选人标准,我们也就能够理解,才华横溢而相貌丑陋的钟馗,为何会在殿试不中后,触柱身亡了,也就能够理解,何以诗圣杜甫也会屡举进士不第,可能就与诗圣的体貌不够丰伟有关,因为书中没有明确记载诗圣的体貌特征,只好在此妄言猜度了。以这样“四项基本原则”的标准选人,是不是唐朝的官员就应当个个俊朗、人人轩昂了?当然不是!从《新唐书》中可以知道,也有官员长相如鬼的,譬如,中唐时的卢杞就是这样相貌如鬼的人。

隋朝统一全国后,隋文帝废除九品中正制,开始采用分科考试的方法选拔官员;隋炀帝时,始建进士科,科举制形成。唐朝建立,继承和完善科举制度。贞观时,增加了考试科目,以进士、明经两科为主;武则天时,大量增加科举取士的人数,还首创了武举和殿试;开元年间,任用高官主持考试,提高了科举考试的地位,以后成了定制。

迄今,人们在谈论科举制时,总会习惯地认为,是唐朝承袭了隋朝形成的取士制度,使得科举制几经风雨,日臻完善,在自唐代之后清代以前的1300余年的历史长河中、在历代政治统治中发挥了重要作用。这也是基本事实。但科举制在隋朝初创时的体系并不是后来这个样子。实际情况是:唐代的科举制,除了通过考试选士用人的意图和科举制的名称没有发生变化外,从内容到形式都发生了实质性的变异;隋朝“十科举人”的选才标准被严重篡改,其中大部分重要科目被放弃;用人价值观发生了根本变化。毫无疑问,科举制是唐朝实现集权的基本制度之一,对唐王朝几度辉煌,达到鼎盛起过重要作用。通常,流传于社会的一般说法是:公元690年,武则天在洛成殿亲自主持对贡生的考试,由此开创了中国历史上的殿试制度。而据唐史记载,在这之前31年的公元659年(唐高宗显庆3年),“春二月乙亥,上亲策试举人,凡九百人,惟郭待封、张九龄五人居上第,令待诏弘文馆,随仗供奉” [30] 。由此看出,由史册记载的首创“殿试”的皇帝应该是唐高宗李治。科举制本来就是一项选官进士的政治措施,对于最高统治者亲临殿试,通过公开的方式遴选治国良才,本也无可厚非。但此时科举的内容与隋朝相比,已发生了质的变化。隋朝在向唐朝演变的过程中,只是借用了科举制的名称、方法和组织形式。是按照最高统治者的旨意,对考试科目进行取舍,摒弃了以孝、德、礼、义等为用人核心价值取向的察举项目,大量增加文才类的考试科目和内容,科举制便很快取代了以往以荐举为主的选士制度。唐朝的“科举考试大体有两种类型,一种是常科,每年定期举行,一种是制科,由皇帝根据需要下诏举行。常设的科目有秀才、明经、俊士、进士、明法、明字、明算、一史、三史、开元礼、道举、童子等。其中秀才、明经、进士、明法、明字、明算为常设科目”[31] 。与隋朝科举制所设置的十科相比,唐朝的六个常设科目,相对应、相关联的只有“文才秀美”和“学业优敏”两科。“孝悌有闻”、“德行敦厚”、“节义可称”、“操履清洁”、“强毅正直”和“执宪不挠”,这些重要的科目被舍弃了,或作为轻描淡写的考察科目,并不列为正规程序,不为重视。重文重智,轻孝轻德,已在唐代科举制中得到了明显的体现。考试方法有:帖经、墨义、口试、策问、诗赋五种。整个是在围绕着“文词”费心劳神。在报考对象上,唐朝规定考生主要有两个来源:一是生徒,二是乡贡。由中央、地方官学经过规定的学业考试合格,选送到尚书省应试的,称为生徒。不由馆、学而学有所成的为士人,自己向所在州县报考,经县、州考试选拔报送尚书省应试的,称为乡贡。从公元736年(唐玄宗开元二十四年)以后,对报考资格的要求越来越严。公元807年(唐宪宗元和二年)诏令:“举人曾为官司可罚,曾任州县小吏,虽有辞艺,长吏不得举送,违者举送官停职,考试官贬黜。”[32]公平公开在这个时候也大打折扣。“社会所需要的人才是各方面的,靠几科考试是不可能选出真正的人才,这是简单的逻辑问题。古代用吟诗赋词好坏来选行政官员不就是很荒唐的吗?今天一个研究古汉语的专家学者有何必要一定会外语呢?普遍意义上的‘好官员’首要的是道德高尚,而这一点肯定是不可能用考试来决定的。同时固定的考试内容很容易使人丧失创造力,缺少综合能力,这样选出的人才如何能应付复杂多变的现实社会呢?”[33]那种认为“唐朝继承了隋朝科举制”的理论观点是名不副实的。这种变异淡化了隋朝以民本为主体、以儒家兼容诸子百家优秀文化传统为核心载体的科举体制基础,将统治者的治国意图和兴致爱好作为选士用人的最高标准,逐渐演变成了一个在皇权旨意摆布下的官本政治用人体制,科举进士成了文人墨客的卷场决斗。这个体制的形成,既有力地推进了中央集权封建统治用人制度的规范化、法制化、固定化和偏执化,一次次地加速了中央集权的高度集中统一,在极大地推进了唐、宋、元、明、清等各个后续朝代巅峰迭起的同时,也一次次地将这些封建王朝推向穷途末路,最终,使科举制本身寿终正寝。 科举制在唐朝的变异特征及对后世社会的消极影响。(一)变异的主要特征。特征之一:科目偏废,重文轻德。唐初所开的科目,如明法,明算,明字诸科,颇能切合实用,拔取真才。其后仅重明经,进士二科,明法科更随之而废,流弊因而产生。此因明经科重视帖经,士子对经籍遂努力背诵,久之,‘试学者以帖字为通经,而不穷义旨’;进士科则重诗赋创作,久之‘考文者以声病为是非,而唯择浮艳’。不论明经或进士科,演变至后期,都各走极端。[34]就考试内容看,明经与进士皆属文学科目,并不是隋朝时“孝、德、义、礼、信,公、智、文、才、勇”齐备的科举体系。特征之二:以考代举,就“试”论“试”。 在隋朝,“科考”与“察举”是科举制的两个重要程序。“察举”是一个通过长期的社会实践,综合的观察人、了解人、认识人的程序,也是经历史证明的行之有效的措施。“科考”则是通过答卷的方式评判应试者智能学识的程序。互相不能取代,两者的有机结合才是举士的最佳方式。而唐朝“在整个官员选拔制度中‘主要以考试成绩决定取舍’,即表明由察举制度变为科举制度了”[35] 。科目设置及考试内容、方法的变化,便清晰地反映出唐朝用人价值取向的变化。特征之三:士人轻浮,鲜廉寡耻。唐朝的科举偏重个人文才,忽视德行修养,具有明显的“唯才是举”倾向。由于缺乏综合考察,仅以“文才秀美”标准中举的进士,多出寒门,缺乏家训制约,行为表现轻薄;一朝得志,便放浪不羁。至今,人们还可以从这一时期的诗文辞赋中感触到轻浮堕落的意味。“唐代新兴之进士……尤其放浪不羁之风习,故唐之进士科,与娼妓文学有密切关系(即文学创作多以娼妓为题材)” [36]。唐朝中期李肇所著《唐国史补》中曾记载了这样一段故事:“贞元十二年,驸马王士平与义阳公主反目,蔡南史、独孤申叔播为乐曲,号《义阳子》,有团雪散云之歌。德宗闻之,怒,欲废科举,后但流斥南史、申叔而止。”[37]蔡南史、独孤申叔均为风流进士,唐德宗因此事认为进士中存在某些浮华轻薄之风,因此“欲废科举”。唐朝科举的试前推荐,表面看似乎有些像“荐举”,其实仍然是围绕文辞设置的一道门槛。由于试前推荐的重要,士子们争相寻求名人对自己的文章进行品判。先是为登访名人,奉上大量金钱要求接见,进而呈上自己的文章望得好评,名为“求知己”,若名人不阅不评,则再投,谓“温卷”,温卷还得不到品评,便会拦路堵截,要求接见。如此卑躬屈膝,皆显士人为求中举,鲜言廉耻[38]。特征之四:学为做官,习非所用。唐代的科举制发展到中后期,已严重脱离实际,脱离现实,学与用无关,学就是为了考试,考就是为了做官。“进士者时共贵之,主司褒贬,实在诗赋,故士林鲜国体之论,其弊一也……所习非所用,所用非所习,故当官少称职之吏”。[39]在唐初进士、明经、明算、明法等科尚可并行,到后来,仅以进士、明经二科为主,实用性科目倍受冷落。随着官本意识的提升,人们皆以当官为荣,实用科技不能成为科举入士的条件。(二)变异对后世社会价值取向的负面影响。自唐朝开始,年复一年的科举考试,已成为封建统治者彰显其政治价值取向的晴雨表,成为应试举子们由“江湖”向“庙堂”流动的直通车。在皇权的驱使下,年复一年的科举考试的背后,是民本意识日复一日的被淡化,被冷落,被遗失;而官本意识则一天天在滋生,在增长,在扩张,是后世官僚主义思想和官僚主义作风产生的制度根源。社会意识形态,是国家政治、法律、道德、哲学、艺术、宗教等各种社会观念的总和。唐朝社会意识形态由民本向官本的转变,是统治者实现中央集权需求的反映。科举制在实现这种转变的过程中,效忠效力,尽了犬马之劳。科举制在唐朝的变异,尤其是“殿试”制度的建立,由皇家主导的影响中国社会长达1400多年的官本意识,便从这个历史时期开始,成为主导士人阶层价值取向的主流社会意识形态。上古先贤们所提倡并为之不懈努力坚守的民本意识,从此开始一天天萎缩、灭失,科举制的负面效应在一天天显露。“天子重英豪,文章教尔曹;万般皆下品,惟有读书高。少小须勤学,文章可立身;满朝朱紫贵,尽是读书人。学问勤中得,萤窗万卷书;三冬今足用,谁笑腹空虚”。[40]便是对科举制由隋朝到唐朝走向变异后的真实写照。在耀眼的皇权光环笼罩下,进士成为知识分子人生的最高奋斗目标和体现人生价值的唯一追求。此时,“仕途”便与“学途”合二为一了。唐代以后的历代社会逐渐混淆了“教学”与“科举”的概念以及二者之间的本质区别,是“学而优则仕”和“读书做官论”盛行的重要历史原因。这一由民主呼声和民主需求酝酿的民主制度,在中央集权演绎到登峰造极时,便走向了民主的反面,成为在皇权庇护下,为集权制尽忠尽孝的御用工具。科举制的异化过程,从吏制的角度映证了唐代以后皇权思想的普及程度和皇权自上而下系统化的发展轨迹。从此,在各朝各代各级衙门的官员身上,都可或多或少地领略到皇家的身份特征和皇权至高无上的影子。对社会价值观造成严重扭曲。许多读书人苦读一生,都是为了科举及第后的富贵荣华,他们从幼年起就在为考试苦度十年寒窗,为做官消磨人生宝贵时光。参加科举得中后的仕子们,成为统治阶层中的官僚,成为统治皇权的附庸,成为统治的工具。既然有得中后的喜悦,当然也就有落地的痛楚。许多人就如《儒林外史》中的老童生周进一般,到老还是个秀才,把自己一辈子都奉献给了科举。有道是“负凳提篮浑似丐,过堂唱号直如囚”,“三条烛尽,烧残举子之心”。唐朝的科举制,“不仅仅遏制了自然科学技术的发展,而且,还扭曲了许多读书人的身心,从而给中国造成了许多不必要的内耗”。[41]严重误导了教育的发展方向。科举制度是中国历史上选拔官吏人才的政治制度。科举制度尽管在各个不同的历史时期对中国教育起到过某种促进作用,与教育有着千丝万缕的联系,但它从来就不是一种正规的教育制度。把教育制度和科举制度联系在一起,使教育陷入误区。一种选拔政治人才的科考制度的建立,却天经地义地改变了学校教育的发展轨道,中国古代的学校教育从此走上了命运多舛的不归路。唐朝以后,学校教育与科举制之间的轻重存废,总是遵循着重学校轻科举—科举与学校并重—重科举轻学校的一般规律。[42]在变异的科举制度的樊篱之中,学校变成考试培训的基地,教育沦为科举进士的附庸。随着科举制的变异加剧,学校教育的独立性逐渐丧失,教育教学都围绕着科举考试来进行,社会也逐渐产生偏重科举、轻视学校的风气。考试内容侧重经典章句,追求华丽诗赋,方法机械呆板,多靠死记硬背。既不利于选拔和培养具有真才实学的人才,又养成了空疏的学风。人们读书的目的不是为了求知求真,而是为了获取功名利禄。这种具有强烈功利色彩的教育观,长期支配着中国的学校教育。明清实行的八股取士制,更是对唐朝科举制的变本加厉的承袭。严重阻碍了科学文化的发展,是导致近代中国自然科学落后的重要原因之一。有人自觉不自觉地把科举制与教育强行联系在一起,实则是对科举制的一种误解和对教育的不了解。废止科举制100多年过去了。而今天,科举制的强大生命力仍旧潜移默化地影响着我们的教育。以高考为例,“从1905年算起,中国废除科举制度整整一个世纪了。然而,科举却以另一种形式在中国的教育领域恢复并存续着。从理论上讲,恢复高考只是恢复高等教育制度的外在的组织形式。但高考制度的几度废兴,总是没有摆脱科举考试制度的阴影。高考沿袭了中国历史上科举的做法,将一种政治选拔制度强加于教育,赋予高考以选拔的职能。所以有人认为,统一高考制度是中国历史上选官的科举制度在教育领域里的演变”。

唐朝人才选拔制度是科举制度,又称科举,是中国古代通过考试选拔官吏的一种基本制度。它渊源于汉朝,创始于隋朝,确立于唐朝,完备于宋朝,兴盛于明、清两朝,废除于清朝末年,持续了1300多年。科举制改善了之前的用人制度,彻底打破血缘世袭关系和世族的垄断;“朝为田舍郎,暮登天子堂”,部分社会中下层有能力的读书人进入社会上层,获得施展才智的机会。

唐代选官制度研究论文

科举制度是先秦诸子选贤举能思想的社会产物,是儒家“学而优则仕”思想的社会政治制度的体现。《论语·卫灵公》记有孔子关于读书做官的名言:“学也,禄在其中矣。”在孔子之后,孟子、荀子等人也是春秋战国时期倡导以贤任官的儒家代表人物。《荀子·王霸》“虽王公士大夫之子,孙也,不能属于礼仪,则归为庶人,虽庶人之子孙也,积文学,正身行,能属于礼仪,则归之卿相士大夫”,明确的倡导政权开放,社会阶层上下流动,这在当时社会环境下无疑是进步的,科举制度正是将“学而优则仕”的儒家政治付诸实践的结果。科举制度萌芽于南北朝,初创于隋,到了唐代,这种政治制度已经日趋完善,成了一种为封建社会选取人才的手段,并且封建 社会的教育紧密结合,构成了中国封建社会统治制度的一块坚实的基石。唐代的科举,自唐初经百年演变,至开元年间已日臻完善,唐代的科举制度在中国官吏选任史上具有重要的地位,以考试为主的科举制度,与唐朝以前实施过的察举制,九品中正制相比,更能体现任人唯贤,见人为才的相对公平的选士精神,并对唐朝的社会政治产生着极其深远的影响,这种影响还绵延着整个封建社会。唐代的科举制度对唐朝的政治统治有积极的影响,其影响主要表现在以下三个方面:第一,扩大了唐朝的统治基础,巩固加强了封建专制主义中央集权的统治。 两汉的察举制最主要的科目是孝廉,官贵和富豪子弟要占应试者的百分之七十五以上魏晋南北朝时期的九品中正制更是以家世定品,以门贤入仕,寒门庶士无门路登进,这使得考试的入选面十分有限。选官的范围实际上只限于地主阶级中的头面人物,这种状况,对于统治者取得社会支持,具有明显的负面效应,而科举制度是在士族地主势力逐步衰退,庶族地主势力逐渐上升的情况下产生并发展起来的,冲破了九品中正制设立的门第界限,为庶族地主开辟了入仕之途,使大批庶族地主知识分子进入士流而登上政治舞台。唐朝初年,特别市从唐太宗到唐玄宗统治的年间,是士庶势力发生更大变化时期,出现了“门第兴替”不常的变化。李肇《唐国史补》载:“张燕公好求山东婚姻,当时皆恶之,及后与张氏为亲者,乃为甲门。”这一材料乃是庶族势力增强的最好例证。我们还可以从玄宗朝宰相的数字加以说明,玄宗朝宰相三四十人,其中庶族宰相为十八人,占玄宗朝宰相总数的百分之五十三,科举出身的宰相二十三人,占其总数的百分之七十。在二十三人中,庶族宰相为十四人,占科举宰相的百分之六十,并且玄宗朝的重要宰相如姚崇、宋璟、张说、刘幽求、郭元振、张九龄等人为庶族出身。玄宗以后,庶族地主通过科举途径取得高官的人愈益增加。 但是士族地主并没与因此而被排挤在仕途之外,他们虽然丧失了在魏晋时期的种种特权,然而在经济和文化传统上却仍然粗语优越的地位,他们同样地把科举考试作为其晋身之阶进而跃居高职。唐代科举承杨隋旧制,早在高祖定鼎长安就开始悬禄取士,其考试科目尤以进士科为著,士族为谋求高官以隆显家族,对进士科考试之热情绝不让于寒素。第二,由于科取士,唐朝统治集团上层不断更新,地主阶级内部各阶层的力量对比也不断变化,士庶势力一消一长,最终引起士庶合流。 唐初,李世民排定《氏族谱》时下诏曰:“···不顺论数世之前,至取今日官爵高下作等级。”其修订的方针是不拘泥于数世之前的士族特权,而是“崇重今朝冠冕”。“官至五品者皆开士流”。这样一来,士族地主在政治上受到了沉重打击出现了世家大族中“每姓第其房望,虽一姓中,高下悬隔”的情况。而庶族出身位至五品者,则可以升入谱限。自此以后,唐代官品的高下之分,便逐渐取代了士庶之分。 由于以官品的高下区分其享受特权的不同,因而唐代知识分子竞趋于科举考试,特别是进士一科。到唐代后期就逐渐产生了一个具有特权的新的户等,即“衣冠户”。衣冠户的正式出现是在唐武宗时期,武宗会昌五年(845)诏:“或因宦游,遂轻土著,户籍既减,征徭难均。江淮客户及逃移规避户税等人,比来虽系两税,并无差役。或本州百姓”,子弟才一沾官及官满后,任住邻州,兼于诸军,诸使假职,便称衣冠。广置资产,输税全轻,便免诸色差役。其本乡家业渐自典卖,以破户籍。所以正税百姓日减,州县色役减少。从今以后,江淮百姓非前进士及登科有名闻者,纵因官罢职,居别州居住,亦不称为衣冠户。其差科色役,并同当处百姓流例处分。”这一诏令说明,衣冠户是一种特殊的户等,在经济上有许多特权,而这个阶层中既有原来的士族出身者,又有庶族出身者。衣冠户的产生,无疑是科举出身的五品以上官员享有种种特权进一步发展的必然结果,是士庶合流的必然趋势。第三,唐代科举为唐政府培养了大批的官僚。 根据徐松的《登科记考》,唐代及第进士六千多人,今可考察的有两千余人。据刘海峰的统计,新旧《唐书》有传之官员,除去后妃官宦和宗室、宦官等特殊出身者,及武功出身任武职者,共有官员1383人,而其进士有469人,占总数的40%。唐后期697名官员中进士出身者达344人,占总数的49%。看到唐代的进士科对其文官的培养起到巨大的作用。进士出身的官员操纵了部分政治权利,他们掌握了省、部、寺台(御史台)、府(京兆、河南)各中央机构以及各州县刺史、县令、参军、丞、尉、主薄等地方官职。甚至在玄宗之后,行政系统之外而能影响唐代政治的翰林学士也大都是进士出身者所把持。这批进士出身的人,其升任大都从九品的主薄、丞、尉开始,最后登上高职;而且唐代三百多名宰相,科举出身的宰相数字是随着科举制度的发展而不断上升的。通过科举取士,将选拔人才和任命官吏的权利都集中到了中央使得大批士庶地主阶级的知识分子,通过科举进入官僚机构形成了一种“大者登台阁,小者任郡县。”的局面。对于唐代有着重要的贡献,有节气、有学问,在政治、军事、经济等方面有专长并有实干精神的人物,不少都是科举出身,特别是进士一科。杜牧《上宣州高大夫书》就指出:“国朝自房梁公以降,有大功立大节,率多科第人。”他列举了房玄龄、郝处俊、来济、上官仪、李玄义、娄师德、张柬之、郭元振、魏知古、姚崇、宋璟、刘幽求、苏环、苏颋、张说、张九龄、张巡、杜黄裳、裴度十九人,其中姚崇、刘幽求、张说三人为制举,其余均为进士科出身,他们有功于唐代,在中国封建社会中也是出类拔萃的人物。又如政治家狄仁杰,理财家刘晏,古文运动的倡导者韩愈,思想家刘禹锡、柳宗元都是科举出身的并有卓越才能的人。通过科举制度,唐政府把一些学有专长的地主知识分子不断地吸收到官僚队伍中来,这样就提高了唐代官吏的文化素养,加强了吏治,最终把唐朝建设成为一个雄踞于世界东方的封建大国。总的来说,作为封建社会上层建筑一部分的科举制度,在唐代的历史条件下,在这政治上无疑是具有重大积极影响的。科举制度是封建选拔官员的一种制度,它在唐代被正式确立,比起两汉的察举制度与魏晋南北朝时期的九品中正制,有极大的优越性,它使得封建国家把官员的选用权集中于中央,以适应于大唐帝国统一的政治局面的需要,科举制度面向地主阶级整体,招徕人才,这说明,科举制度对唐朝的社会政治是起了积极影响的,但同时我们也应该看到唐朝科举制度它在唐朝后期的发展完善中,出现了许多的弊病,使得对唐朝的文学、政治统治产生了消极的影响。注意到这一点,对于我们认识唐朝的社会、政治、文化都是有意义的。

唐代婚姻制度研究论文

从婚姻的原则看:古代婚姻必须是“父母之命,媒妁之言”。“父母之命”是指主婚权属于父母,即选择配偶,嫁娶方式均由父母做主,而不问男女双方本人的意愿,实质上就是父母包办婚姻。《诗经·齐风·南山》“娶妻何如,必告父母”; 《孟子·滕文公下》:“父母之命,媒妁之言,钻隙相窥,逾墙相从,则父母国人皆贱之。”;恩格斯也指出:“古代婚姻都是由父母包办,当事人则安心顺从”。“媒妁之言”是指婚姻由第三人即“媒人”撮合,它是父母包办婚姻不可缺少的终结,是包办婚姻的组成部分,与父母之命共同构成封建婚姻成立的要件。例如唐律规定:娶妻无媒不可,正所谓“名媒正取”,合礼合法。媒妁在古代之所以重要,在于协调宗族关系,成为宗族联姻的一个桥梁。古人讲究“和”与“睦”,宗族的和谐是社会和谐的基础。通过媒妁,缔结成良缘,“合二姓之好”,使两家建立亲属关系;事情办不成,由于双方有媒妁作缓冲,就不会发生直接正面冲突。“父母的意志为子女婚姻成立或撤消的主要的决定条件,他以自己的意志为子授室,为女许配,又可以命令他的子孙和媳妇离婚,子女的意志从来就不在考虑之列。”[1]“家长有包办子女婚姻的权力,无论子女成年与否,他们的婚事都依据家父的意志决定,甚至无须询问本人的意见。”[2]《孔雀东南飞》一文中焦仲卿和刘兰芝故事让人潸然泪下,因婆婆不喜欢媳妇,百般刁难,使得女方在再婚当天“举身赴清池”[3],投河自尽;男方也“自挂东南枝”,上吊自杀了。陆游与唐琬,只能垂泪吟诗:“一杯愁绪,几年离索,错,错,错!……山盟虽在,锦书难托,莫,莫,莫!”[4]酿成这样的悲剧原因何在?归根到底就是所谓的“父母之命”。为什么古代能奉行包办婚姻,使子女的婚姻权利掌控在父母的手中?婚姻家庭关系随着社会生产关系的发展变化而发展变化,有什么样的社会生产关系,有什么样的社会制度,也就会有什么样的婚姻家庭制度和婚姻家庭形式。中国古代这种婚姻家庭制度是当时社会性质的体现,并与当时社会形态相适应。《礼记·昏义》:婚姻的目的是 “将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也”。缔结婚姻一方面是为了外部关系,即“合二姓之好”,也就是通过婚姻这一纽带将两个宗族连接起来,结成一种亲属联盟。古代婚姻是以国家和社会为本位的,并不考虑男女当事人双方的个人利益,所以婚姻制度在我国古代往往带有婚姻以外的政治含义。 另一方面是考虑内部关系,即“上以事宗庙,下以继后世”,也就是祭祀祖先,延续后嗣,古代社会的婚姻主要是用于传宗接代,维系宗法血缘关系,使家庭兴旺,长盛不衰。总之,不管婚姻关系的缔结还是解除,都是出于家庭、家庭利益的需要,而不是为了当事人个人的幸福;婚姻行为实际是家族行为而不是个人行为。家系和宗族利益是包办婚姻的唯一基础,既然是出于亲属集团的利益需要,是家族行为,自然家父和丈夫在家庭中居于至尊地位,妻子和子女则处于无权和服从地位,甚至没有独立的人格,更没有什么婚姻自由可言。中国文化在某种意义上,可谓为“孝的文化”。[5]中国最早的辞书《尔雅》对“孝”的定义为:“善父母为孝”。“将仲子兮!无逾我里,无拆我树杞。岂敢爱也?畏我父母,仲可槐叶,父母之言,亦可畏也” 。孔子认为“孝”必须 “无违”。无违就是绝对服从。而古代婚姻包办性已在一定程度上也受到这一“孝的文化”的影响。《孝经》所宣称的“夫孝,天之经也,地之意也,民之行也” 在古代中国子女心中根深蒂固。他们认为“父母之命”是天经地义的,毫无自我意识。这一思想的禁锢让中国古代的男女本人在很多场合被置于契约客体的地位,却毫无反抗意识。在古代社会中,在运用思想统治这一“软兵器”的同时,还适用法律这一“硬兵器”以确保婚姻制度的目的。夏商以来形成了“罪莫大于不孝”“罚莫大于不孝”的罪行观念及制度。唐律将“不孝”作为“十恶”罪名之一,“不孝”包括告发或咒骂祖父母、父母,父母在世而别籍异财或供养有缺,不按规定服丧等,确立了“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”原则。古代的“孝”强调它与宗法等级关系密切相连,在很大程度上反映了宗法制下父母尊长对子女卑幼的支配权,主婚权就是对人身支配权重的典型。社会上这种宗法等级制度其实是阶级对立关系的一个缩影。“在中国古代婚姻制度中,男女本人之个性的、情爱的要素被极端地忽视,尤其是女性在这一方面一直处于被压迫的地位。”[6]两性地位的等级性是古代婚姻制度的另一特征,封建社会中妇女是弱势群体,毫无地位可言。恩格斯曾指出:“母权制的被推翻,乃是女性具有世界历史意义的失败。丈夫在家中掌握了权柄,而妻子则被贬低,被奴役,变成丈夫淫欲的奴隶,便成生孩子的简单工具了。”中国古代的男尊女卑思想和制度都是极为突出的,男主女从的不平等关系为封建的礼教和法律所确认,并得到严格的保护。《仪礼·丧服》载:“夫,至尊也。” “夫,天也,妻,地也;夫,日也,妻,月也;夫,阳也,妻,阴也。天尊而处上,地卑而处下。”[7] “夫妇者何谓也?夫者,扶也,扶以人道也。妇者,服业,服于家事,事人者也。”[8]“夫为妻纲”,是封建伦理纲常中的“三纲”之一。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映,是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相关的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位。《礼记》阐述妇女必须遵守“三从”“四德”, 《女诫》规定“事夫如事天,与孝子事父,忠臣事君同也。”,认为女子应该“在家从父,出嫁从夫,夫死从子”,“从一而终”充分说明了夫权的绝对威严和妇女地位的极其低下。夫妻之间,无论是人身关系,还是财产关系,丈夫均处于支配、命令者的地位,妻子则只有屈从。我国古代的“礼”和“法”为男子休妻规定了七种理由,这就是所谓“七出”。《大戴礼记·本命》记载:“妇有七去:不顺父母去,无子去,淫去,妒去,有恶疾去,多言去,窃盗去。”不顺父母,是指儿媳不孝顺公婆,得不到公婆的欢心,尽管妇女没有过错,只要公婆不喜欢儿媳,即可成为出妻的理由。无子,即妻子不生儿子,封建时代的法律规定“四十九以下无子,不合出之”。淫,即指妻子与人通奸。妒忌,在古代封建社会实行一夫一妻多妾制,官宦豪绅除娶一个正妻外,还可以纳妾。如果女子从思想、行为上不准丈夫纳妾,男子可以此为理由将她休掉。恶疾,指妻子患有严重传染性疾病。多言,指妻子多言多语,离间了夫家的亲属关系。窃盗,指妻子擅自动用家庭财产。在古代社会,妻子无权处理家庭财产,私自动用家财就被认为是盗窃。古代女子根据父母的意思一旦缔结了婚姻,就是确定为夫家之成员,在夫家遭受不幸,关系恶劣并受到虐待的场合,社会一般不可能以援救媳妇的立场,加以尝试有效的干涉。这强加在我国古代妇女身上的沉重枷锁,已经背负了太久太久!中国古代封建社会处理婚姻家庭关系的方式也具有独特的一面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨,强调社会成员的服从义务,权利意识受到一定的压制,故刑事、行政等公法体系相当发达,民事之类私法相对滞后。有关调整婚姻家庭关系的法律规范,属于刑法和行政管理法的“附属规范”,在法律体系中并未取得独立地位,而是包容在统一法典之中。如从汉朝开始通常以“婚律”“户律”“户婚律”或“婚户律”之名置于诸法合体的成文法。在调整婚姻家庭关系中至关重要的是来源于礼制的习惯法。 “亲亲也、尊尊也、长长也、男女有别”是被称为“不得与民变革”的永恒准则,也是处理婚姻家庭关系的最高原则;“父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听”是处理亲属关系的基本伦理要求;“六礼”、“七出”、服制等等都带有宗族习惯法的性质;记载西周政治体制及政府职能的《周礼》则规定了婚姻家庭事务的管理机构和执法标准。在以上四个部分中,除了伦理规范之外,调整婚姻家庭关系的基本原则、宗族习惯法和婚姻行政管理制度都可以纳入婚姻家庭法律规范的范畴。我国进入阶级社会起,宗法制度便起了支配作用,宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此,调整封建家庭的民事立法,是以保证父权,夫权为主要宗旨,它体现在婚姻继承各个方面。但是封建民法中所规定的子女对尊长的赡养义务,虐待父母的子女不得享有继承权,对于维护家庭的稳定性起了重要作用。这些规定在今天看来也具有现实意义。因此,剔除封建家庭法的糟粕仍有值得批判继承的内容。[9]在学习古代婚姻制度过程中,我们看到家长漠视子女的权益,专制独断,将其婚姻当作政治筹码,看到女性背负两千多年的沉重枷锁,看到古代男女婚姻的悲惨与不幸,看到了古代婚姻的包办性、人身的依附性、家庭关系和两性地位的等级性等突出特征。两千多年来,中国婚姻立法有无至有,其间经历的艰辛可想而知。今天,我们需要总结中国法制历史的丰富经验,做到鉴古明今,古为今用,总结建国以来法制建设的经验教训和吸收外国法律知识,在完善婚姻家庭等单行民事法的同时,促进民法典的诞生。

法律分析:唐代法定的婚姻年龄,唐太宗贞观元年定为:“男20岁,女15岁”就可以结婚;玄宗开元二十二年,唐玄宗为了增加人口,把结婚年龄又降低到“男15岁,女13岁”。 唐代确立婚姻关系第一步是立“婚书”。因唐代法律规定长辈可以包办子女的婚姻,子女如果不服从,法律规定,丈责一百,因而,决定了唐代的婚姻并不是自由恋爱,一般不能体现青年男女的个人意愿。 除了立“婚书”外,唐代由于受到魏晋南北朝时期婚俗的影响,买卖婚姻非常普遍。

法律依据:《中华人共和国民法典》 第一千零四十九条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。完成结婚登记,即确立婚姻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。

三妻四妾而妻子却要三纲五常这就是封建制度的不好的地方让人觉得恶心反胃

我国古代的婚姻制度是一夫一妻多妾制,即使皇帝也只是有一个老婆,但那个时候的内容只要有条件,可以娶很多个老婆,但那叫妾,不能称妻。妾下面还有通房丫头。只有办了手续的通房丫头才能称妾。中国古代的婚姻制度是中国古代文化史研究的一个重要课题。在人类社会的三大生产中,婚姻是实现人类自身生产的唯一方式,是社会伦理关系的实体。由于人类自身生产使人类的生命得到延续,从而形成各种人际关系以及社会文化心理和礼俗。人类为了生存和发展,必须从事于生产资料和生活日用品的生产,其中一些产品则成为文化的物化成果;而人类精神生产所形成的社会意识形态和价值观念,又作为精神文化反作用于物质生产和人类的自身生产。正是由于婚姻在上述三大生产中占有重要地位,因此被称为“婚姻大事”。中国封建伦理道德把婚姻当做人际关系的开端。《易·系辞》:“天地絪缊,万物化醇。男女构精,万物化生”。自然界由阴、阳二气交感所产生,人类是由男女交接而产生。纳西族东巴经象形文字中有关于人类自然产生的观念,与《易·系辞》的说法相近。在天地之间产生气,气变成蛙,蛙变为人类(男人由天上生,女人由地上生,天地产生人类)。这是对产生人类的原始看法。中国封建社会的伦理规范认为:“昏(婚)礼者,礼之本也。”“男女有别,而后夫妇有义;夫妇有义,而后父子有亲;父子有亲,而后君臣有政”(1)。它把婚姻家庭视为组成社会肌体的胚胎。我国封建社会,妇女没有社会地位,夫为妻纲,妇女的一切只能服从和依赖于丈夫,即使丈夫死了也不准改嫁,从一而终。而男子却可以三妻四妾,皇帝有三宫六院,一般的达官贵人亦都妻妾成群。一个男人能娶多少女人没有受到法律的限制,而这些女人在家庭中的地位也是不同的,只有被称为正室的女人才具有妻子的资格,其余只能处於从属地位。翻开《红楼梦》看看,王夫人和赵姨娘的家庭地位是多么不同,就是她们的儿子在家中的地位也是天壤之别。但在众多妻妾中正室只能是一人,否则,为什么贾宝玉不能同时娶林黛玉和薛宝钗为妻呢?所以我国古代实行的实际上是一种“一夫一妻多妾”的婚姻制度。正因为这种不合理的婚姻制度,千百年来上演了多少人间悲剧?它是强加在我国古代妇女身上的沉重枷锁。中国婚姻关系的本质精髓所在,即为“伦理”。它刚开始是作为一种社会风气习俗以及道德观念而存在,直至唐朝才以法律的形式完整而全面的确认了这种封建伦常关系,制定了一套完整的封建婚姻家庭制度,即《唐律•户婚律》。《唐律•户婚律》是关于户籍、土地、赋税以及婚姻家庭制度等方面的法律。其中的婚姻家庭制度包括了婚姻关系的缔结、保持以及解除。在此本文仅从婚姻家庭制度中婚姻关系的解除方面来看唐朝伦理道德思想渗入社会生活乃至婚姻关系的状况。《唐律•户婚律》对离婚有二种规定。第一,强制离婚,它包括官府强制离婚和丈夫强制离婚。官府强制离婚是指夫妻凡发现有“违律为婚”、“嫁娶违律”、“义绝”者,实施强制离婚。丈夫强制离婚是指妻子犯了“七出”之条,丈夫提出的强制离婚,即所谓的“出妻”“休妻”;第二,协议离婚,是指夫妻双方自愿离异,即所谓“和离”。

研究唐代论文

君道,即封建帝王治国的基本理念与统治权术,其核心内容是儒家所倡导的"仁政"、"仁义"原则。

这个问题为历代帝王所重视,因为它关联着国家的安定与王朝的巩固。

在中国历史上,对君道发挥最好的当属唐代贞观君臣。

他们同心协力,共同开创了辉煌的"贞观之治"。

一、健全完善、居安思危的贞观君道贞观时期的君道集中表现为:屈已纳谏、任贤使能、恭俭节用与宽厚爱民,它基本上可以反映中国封建帝王君道的主要方面,是君道思想发展的最高峰与最繁荣阶段。

(一)屈已纳谏 任贤使能

君道不只是由君主来完成与发展执行,而是在君臣共理的情况下,由君主为代表而施行的统治理念与权术,它是整个统治阶级最高层的使命。

在唐太宗时期,中国正处于贵族政治的最高峰,贵族是社会的精英,垄断一切统治权力。

为了更好地统治与治理好国家,他们必须认真纳谏与任贤使能,这是社会与时代对统治集团的精英们的要求。

在这其中,至关重要的就是要处理好君臣关系,这是进谏与纳谏的基础,也是任贤与使能的关键。

反过来,帝王的屈已纳谏与任贤使能无疑又促进了君臣关系,从而巩固了统治基础。

太宗朝的君臣关系总体来说是相当融洽与亲密的。

太宗非常注意发展君臣关系。

他虚心求谏,认真纳谏,并正式开启了"君相议事,谏臣与之"的局面,这在当时是极为开明与有利的,它直接促进了贵族政治的大繁荣。

至于后来出现的谏臣无远见,廷议不能决等欠缺,则只是帝王具体操作过程中由多种复杂原因引起的,而在贞观朝,虽然存在其局限性,但却由于唐太宗坚强的个性、英雄的风度与自觉的精神,反而能使群臣避其疏漏以纠其见识寡浅。

加之唐初金谏魏征等都是刚正不阿、远见卓识的大臣,往往有敏锐而独到的见解,有利于问题的圆满解决。

这也是任贤使能的君道和良好的君臣关系在发挥作用。

太宗认识到任贤是重要的,而使能则是至关重要的,这是帝王统治国家的重中之重。

太宗这种治国理念使他能驱策英雄、网罗贤才而游刃有余,他网罗的皆为"贤臣"而非"忠臣"。

群臣文化素质很高,贞观宫廷盛况空前,大臣皆是文惊八方、政辉朝野之辈。

他们君臣关系之良好,大大推动了屈已纳谏与任贤使能的发展。

唐初沿用与发展的自隋以来的科举制,太宗培育的垂范后世的良好政风"贞观风",也都使得他能笼络中下层有才之士,在他周围形成一个高智慧的人才群体,这保证了他们君臣能共图唐王朝繁荣大业。

另外,太宗朝的省官开辟与发展了"无为而治"的新局面,其精兵简政有利于工作效率的提高与群臣能力的发挥,也使得他们有足够的时间来观察唐初社会,以从更深层次提出建议与意见,从而更有效的推动社会的稳步发展和政治统治的成熟,这也是屈己纳谏与任贤使能得以顺利发展的一个重要的推动条件。

这些都为大唐的兴盛打下了坚实基础。

正如乾隆皇帝所言:"盖自三代以下,能用贤纳谏而治天下者,未有如此之盛焉。

"①

(二)恭俭节用 宽厚爱民

这两方面是贞观君道的关键方面,也是唐代繁荣的重要前提。

中国的贵族政治发展到唐初已达鼎盛,由于社会基础的变化,社会结构的变动以及科举制度的发展等原因,贵族政治盛极而衰的迹象开始出现。

为了更好地实现从贵族政治向官僚政治的转换,以维护隋末以来乱极而治的大好政治局面,贞观之初,太宗曾对侍臣说:"为君之道,必须先存百姓。

"②"若损百姓以奉自身,犹割股而啖腹,腹饱而身毙。

"③太宗身体力行,公卿俭约为先,整个社会兴起了一股俭约之风与宽厚习惯。

他们又大力推行轻徭薄赋、舒缓刑罚、偃革兴文,与民休息等温和政策,这些都为唐初经济的恢复与社会的发展做出了重大贡献。

太宗君臣虽在贞观十七年前后日趋奢侈(这是历史和人性的悲哀,也是王朝历史发展的毒瘤。

),但却仍具有较长远的的眼光和较强的自制力,他们能将已欲与人欲密切联系起来,其贵族血统的开放心态使他们能保持一种理性思维。

他们君臣身上仍很大程度上带着的雄武之气与流淌着的野性的血液,刚创建唐王朝的喜悦与 *** 尚未得以完全发泄,这些转移到这方面,也使他们比较容易注意恭俭节用与宽厚爱民,投身政治、经济、军事、文化的大发展中。

另外,唐朝宰相制度的发展与唐初宰相权势的相对扩大,尤其是贞观君臣论政和宰相封驳权等有利于制约皇帝的随心所欲,有力地减缓了帝王的不良发展倾向,也有利于恭俭节用与宽厚爱民的实现。

乾隆皇帝曾归纳良好的君道在于知人和安民。

这是千古帝王治世之要道。

贞观君臣不仅做到了屈己纳谏与任贤使能,而且还注意恭俭节用与宽厚爱民,所以贞观君道能呈空前绝后之繁盛,为历代帝王君道之冠。

二、错综复杂、参差不齐的帝王君道中国封建帝王君道在大发展的同时,又呈现错综复杂、参差不齐之势。

有的开传统而又与传统君道相对立,有的总体上合乎传统君道,有的又在特定条件下部分调整。

在这其中,时代的影响,尤其是中国政治、经济、文化制度的发展演化和统治集团的变化对帝王君道的发挥有着重大影响 。

在中国封建宗法社会的早期,君道呈现出不稳定发展状态。

由于政治、经济的发展尚未成熟,德治与法治两种统治方式轮流出现,到汉武帝时基本定型,此后随着中国封建政治、经济的发展,各朝统治者奉行的基本上都属于德治范畴。

政治制度的发展演化及由此而引发的统治集团的变化对帝王的君道起着决定性的作用,而经济与文化制度的发展对君道的影响则相对处于次要地位。

中国政治制度的发展演化最关键的就是由贵族政治向官僚政治的转变与发展。

在贵族政治阶段,军人、贵族在政治上占有支配性地位,而他们当权的时期,也就是中国封建政治由产生、发展到成熟、繁荣的时期。

总体上来说,这一时期的社会与政治是开放性的,这有利于君道的完善与成熟,是君道在总体上发挥比较好的阶段,在屈已纳谏、任贤使能两方面尤为突出。

贵族政治带来的贵族的高贵与开放心态、较为丰富与娴熟的政治阅历,使得他们有信心、有气魄屈己纳谏与任贤使能。

当社会发展演进到唐朝,由于经济与文化基础的发展成熟和变迁,贵族政治发展到顶峰并开始衰落,逐渐向官僚政治发展,而官僚政治的严谨性与出身阶层的下层性,使得他们在总体上较为注重后二者:恭俭节用与宽厚爱民。

由于这两大阶层的相持与融合,他们彼此互相冲突与妥协,过渡时期的唐朝君道在总体上就既注重屈己纳谏、任贤使能,又注意恭俭节用与宽厚爱民。

无疑,唐中期以前在这方面做得最好。

此后,进入宋元明清时期,官僚政治已比较成熟,对恭俭节用与宽厚爱民的强调更为突出,而对屈己纳谏与任贤使能者虽然也时有要求,但却相对忽略。

宋明理学既由此而生,又在此中起了重要而不可替代的推波助澜的作用,它是君道理念侧重点发生重要转折的理论基础的顶点。

由此可见,政治制度的发展演化及由此而引发的统治集团的变化就对帝王君道起着决定性的作用,而经济与文化制度的发展也在一定程度上配合着与促进了帝王君道的发挥。

总体上来说,屈已纳谏、任贤使能、恭俭节用与宽厚爱民四者均是中国封建帝王君道的重要组成方面,但随着时代的发展尤其是中国政治制度的发展演化及由此而引发的统治集团的变化而呈现出错综复杂与参差不齐的景象。

他们虽然大多都较重视这些方面,但可惜大都未能将之贯彻始终,反而使之割裂,故不能充分发挥威力。

他们顺应的大多只是各王朝的现实利益和统治集团的切身利益,却未能充分注意到贵族政治与官僚政治二者的类似点与共通点,仅试图用其中一部分来发挥君道的作用,岂有不偏之理?唐朝尤其是其中期以前,之所以能将贵族政治与官僚政治二者结合起来,并且使帝王在注重现实利益的同时,不自觉地综合运用了这四者,从而有了君道的大发展与繁荣,这四者的结合是极其重要的。

屈已纳谏可以使帝王倾听来自底层的声音。

谏臣着眼于细微之处,能给予及时的补救,而这就必然要任贤而使能,也只有更好地任贤使能,才会真正做到屈己而纳谏。

这样,在贤臣与谏臣辅佐下,帝王往往会恭俭节用与宽厚爱民,这又使得他有屈已纳谏与任贤使能的前提与保证。

四方面相结合,帝国又怎么会不强盛壮大,帝王君道又怎会得不到良好发挥呢? 注释:① 吴兢著:《贞观政要·清高宗序》第2页,岳麓书社,1991年版。

②③ 吴兢著:《贞观政要·君道》第2页,岳麓书社,1991年版。

代位权制度研究论文

是毕业论文还是发表的论文呢?

法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类:1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类:1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力:兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同:兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类:1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类:1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类:1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战,因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中,不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则,认为,一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权,因此,自用益物权和担保物权产生之后,尤其是现代建筑物区分所有权的产生,在任何一个不动产上都可能存在多个物权,甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要,但现在已经彻底过时了。而且,作为法学的概念,一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则,认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式,而没有选择日尔曼法的模式,即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权,是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立,现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权,否定一物一权,即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度,认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的,公司有可能因为法定原因发生终止,一旦发生终止,权利分离的根据丧失,清算后的财产要返回股东,从而使所有权的权能完全复归于股东,这种返回正是所有权弹力性的表现。因此,多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾,在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。前引〔2〕,王利明书,第286页。前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。参见前引〔2〕,王利明书,第289页。前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,.参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。前引〔l〕,尹田文,第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。前引〔7〕,梅夏英文,第84页。以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。参见前引〔2〕,王利明书,第79页。张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。[41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,,;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。[42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。[44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。

民商法学毕业论文选题(一)民法总论 1、民事法律行为理论研究 2、意思表示研究 3、民事法律行为效力研究 4、间接代理制度研究 5、两大法系代理制度比较研究 6、诉讼时效的效力研究 7、诉讼时效的适用范围研究 8、法人的本质研究 9、我国合伙制度的完善 10、我国合伙的法律地位研究(二)物权法 11、我国物权法体系研究 12、法人财产权性质研究 13、企业法人两权分离制度研究 14、国家所有权制度研究 15、农村土地流转制度研究 16、占有制度研究 17、物权行为研究 18、我国民法上抵押合同性质和效力研究 19、无权处分行为研究 20、法定代表人越权原则研究 21、我国民法上确立取得时效制度研究 22、相邻关系研究(三)债法 23、我国买卖合同性质和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅游合同研究 26、一物二卖效力研究 27、转租之效力研究(四)商法总论 28、商法的本质 29、商事登记制度研究 30、商法的价值 31、商业名称制度研究 32、商法的基本原则研究 33、论商法与交易安全保护 34、商法总论对分论的指导意义 (五)公司法 35、论公司资本制度 36、公司股东利益的保护 37、大股东对小股东的责任或义务 38、论股权 39、论独立董事制度 40、董事的注意义务与忠诚义务 41、公司有限责任研究 42、公司人格否认制度研究 43、公司收购中对广大中小股东的保护 44、一人公司研究 45、破产重整制度研究(六)证券法 46、承销人的尽职调查责任 47、公开披露制度的意义及其研究 48、证券法民事责任制度 49、我国证券法民事责任现状研究 50、搅拌现象研究 51、我国证券法调整的证券关系(七)海商法 52、论海运保函的法律问题 53、论提单中的并入条款 54、略论船舶所有人的责任限制问题 55、论海运货物留置权 56、海上货物运输承运人的责任期限探析 57、论提单的物权性 58、论我国海上承运人责任制度 59、船舶优先权研究 (八)票据法 60、论票据权利的善意取得 61、论票据对价 62、票据的无因性研究 63、论票据法的近因原则 64、论票据代理制度 65、票据伪造制度研究 66、论票据追索权 67、论票据利益偿还请求权 68、论票据保证 69、论票据时效 70、论票据背书 (九)保险法 71、论保险法的最大诚信原则 72、论保险利益原则 73、论保险代位求偿权 (十)知识产权法 74、论知识产权与物权。 75、论入世以后我国知识产权制度变革对社会经济和文化的影响 76、论全球化对知识产权国际保护的影响 77、论知识产权与企业核心竞争力 78、论知识产权的权利限制 79、论知识产权与反垄断法的关系 80、论知识产权保护存在的问题及对策 81、论知识产权诉讼中的禁令制度 82、论知识产权国际保护中的司法保护 83、知识产权国际保护制度的法理学分析 84、论知识产权融资担保的方式 85、知识产权国际保护中的平行进口的研究 86、论知识产权侵权的归责原则 87、论知识产权中的间接侵权 88、完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的思考 89、论著作权的合理使用 90、论著作权与邻接权 91、论计算机软件保护及法律适用 92、论网络著作权保护制度 93、论数字化作品的知识产权问题 94、网络链接中的知识产权问题研究 95、试论电视综艺节目的知识产权保护 96、论计算机软件保护的法律问题 97、超链接的知识产权问题 98、电子商务的知识产权问题 99、模仿创新与知识产权保护 100、企业电子商务活动中的知识产权保护 101、中文域名与相关知识产权保护 102、论域名的知识产权属性与立法、执法框架 103、论中国农业知识产权保护和保护机制 104、经济全球化背景下的我国医药知识产权保护 105、论新闻侵权 106、论有关大众传播的法律问题 107、论原产地名称和地理标志的法律保护 108、论商标与商号 109、论驰名商标的保护 110、论外观设计专利保护与商标保护、著作权保护的区别 111、论商业外观的法律保护 112、论商业方法专利 113、论商业秘密的法律保护 114、地理标志知识产权性质分析及法律对策 115、大型体育竞赛中的知识产权保护 116、论有关反不正当竞争的法律问题 保险法参考题目 117、试论投保人告知义务 118、试论人身保险中的保险利益及存在时间 119、论保险合同的生效时间 120、论我国《保险法》中代位权制度的完善 121、论保险合同的非要式性 122、论保险人的合同解除权您的法学专业论文具体是什么题目呢有什么要求呢论文是需要多少字呢开题报告 任务书 都搞定了不你可以告诉我具体的排版格式要求,希望可以帮到你,祝写作过程顺利 1、论文题目:要求准确、简练、醒目、新颖。2、目录:目录是论文中主要段落的简表。(短篇论文不必列目录)3、提要:是文章主要内容的摘录,要求短、精、完整。字数少可几十字,多不超过三百字为宜。4、关键词或主题词:关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的,是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作机系统标引论文内容特征的词语,便于信息系统汇集,以供读者检索。 每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词,另起一行,排在“提要”的左下方。主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。5、论文正文:(1)引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图,说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。〈2)论文正文:正文是论文的主体,正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容:a.提出-论点;b.分析问题-论据和论证;c.解决问题-论证与步骤;d.结论。6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料,列于论文的末尾。参考文献应另起一页,标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。中文:标题--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--标题--出版物信息所列参考文献的要求是:(1)所列参考文献应是正式出版物,以便读者考证。(2)所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。

这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。

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