主要中文论文：1. 于文轩：“典型国家能源节约法制及其借鉴意义——以应对气候变化为背景”，载《中国政法大学学报》2015年第6期。2. 于文轩：“论我国石油储备法律机制之构建”，载《中国政法大学学报》2014年第6期。3. 于文轩：“我国环境监察立法的问题与完善”，载《环境与可持续发展》2014年第2期。4. 于文轩：“环境健康损害赔偿：美国的实践及其借鉴意义”，载《甘肃政法学院学报》2013年第4期。5. 于文轩：“国外环境保护立法经验借鉴”，载《环境保护》2013年第16期。6. 于文轩：“设立气候资源所有权不利于可再生能源产业健康发展”，载《中国政法大学学报》2012年第6期。7. 于文轩：“美国能源安全立法及其对我国的借鉴意义”，《中国政法大学学报》2011年第6期。8.于文轩：“自然资源物权：政策倾向与调整手段”，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2012年第1期。9.于文轩：“环境法的价值追求与个性表达”，载徐祥民主编：《中国环境法学评论（第七卷）》，科学出版社2011年版。10.于文轩：“我国综合性石油天然气立法初探”，载肖国兴、叶荣泗主编：《中国能源法研究报告》，法律出版社2010年8月版。11.于文轩：“石油天然气法基本原则探析——以应对气候变化为背景”，载中国社会科学院法院法学研究所社会法研究室：《中国环境法治2009年卷（上）》，法律出版社2010年3月版。12.于文轩：“环境行政处罚：规则完善与困境破解”，载《环境保护》2010年第6期。13.于文轩：“论生物安全法的风险预防原则”，载薛达元主编：《转基因生物风险评估与安全管理》，中国环境科学出版社2009年版。14.于文轩：“生物多样性的知识产权保护：国际观点和中国应对”，载徐祥民主编：《中国环境资源法学评论（2008年卷）》，人民出版社2009年7月版。15.于文轩：“环境损害赔偿无过错责任原则及其与相关机制的协调”，《上海政法学院学报》2009年第6期。16.于文轩：“生物安全法的秩序价值探析”，载《中国环境法治2008年卷》，法律出版社2009年6月版。17.于文轩：“生物安全法之效率价值探析”，载《清华法学》2009年第3期。18.于文轩，王灿发：“我国环境法教学模式的反思与探索”，载《当代法学》2009年第2期。19.王灿发，于文轩：“论我国环境法学的课程设置与教材建设”，载《当代法学》2008年第6期。20.于文轩：“中国动物遗传资源立法存在的问题及其应对”，载常纪文、Paul Littlefair主编：《动物福利法治：焦点与难点》，法律出版社2008年版。21.于文轩：“我国生物安全应急处理制度现状与完善”，载徐祥民主编：《中国环境资源法学评论（2007年卷）》，人民出版社2008年版。22.于文轩：“生物安全法之正义价值探析——以罗尔斯正义理论为视角”，载《法商研究》2008年第2期.23.于文轩，沈晓悦，陈赛：“保障与监督：改进环境执法工作的必经之途”，载《环境保护》2008年第2A期。24.于文轩：“生物安全损害赔偿国际立法研究”，载《环境保护》2007年第7A期 。25.于文轩：“物权法相邻关系制度之环境保护功能分析”，载《研究生法学》2007年第3期。26.于文轩：“论转基因生物安全应急处理制度”，载王树义主编：《可持续发展与中国环境法治：生态安全及其立法问题专题研究》，科学出版社2007年版。27.王灿发，于文轩，李丹，李俊红：“我国环境立法的困境与出路——以松花江污染事件为视角”，载《中州学刊》2007年第1期。28.于文轩：“论环境损害赔偿专门立法中的无过错责任原则”，载《法学论坛》2005年第5期。29.王灿发，于文轩：“‘圆明园铺膜事件’对环境影响评价法的拷问”，载《中州学刊》2005年第5期。30.赵红梅，于文轩：“环境权的法理念解析与法技术构造”，载《法商研究》2004年第3期。31.王灿发，于文轩：“论生物安全国际法的基本原则”，载《现代法学》2003年第4期。主要英文论文： Yu: Biodiversity Conservation Law, Qin Tianbao: Research Handbook on Chinese Environmental Law, Edward Elgar Publishing, May . Wenxuan Yu, Jingjing Liu and Po Dong: The impacts of climate change on indigenous populations inChina and legal remedies, see Randall S. Abate & Elizabeth Ann Kronk: Climate Change and Indigenous Peoples: The Search for Legal Remedies, Edward Elgar Publishing Limited . Wenxuan Yu, Jason Czarnezki: Challenges in China’s Natural Resource Conservation and Biodiversity Legislation, Environmental Law (Lewis & Clark Law School) Vol. 43, No. . Wenxuan Yu, Canfa Wang: Agro-GMO Biosafety Legislation in China: Current Situation, Challenges and Solutions, Vermont Journal of Environmental Law 2012(13).5. Wenxuan Yu: Low-Carbon and More: Challenges and Solutions of China's Coal Industry Legislation, Vermont Journal of Environmental Law 2011(13).6. Wenxuan Yu: Biosafety Legislation in China, Berkshire Encyclopedia of Sustainability, Vol. 7: China, India, and East and Southeast Asia: Assessing Sustainability, Berkshire Publishing Group, May . Wenxuan Yu: Biodiversity Conservation Legislation in China, Berkshire Encyclopedia of Sustainability, Vol. 7: China, India, and East and Southeast Asia: Assessing Sustainability, Berkshire Publishing Group, May 2012.
一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础无过错责任原则肇始于十九世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线（通常为高危产业）的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院起诉，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤概。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线民众的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”。但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反——因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗? 如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念? 对社会有何积极意义? 从另一方面看问题,任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定) 外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题。因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原责的正当性基础。二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据（1）民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。（2）传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可。用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD（以下简称PU）公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1200万美元。案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System（简称Jenkon）公司以万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的 Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式起诉，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高级人民法院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家代理、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司（以下简称某公司）签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。广州雅芳公司作为最终用户，以万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说，“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处,均暗示着无过错责任（郑教授所指的是TRIPS协议第45条）”，但他同时认为，“知识产权侵权认定及停止侵权责任,无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢？这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：（1）TRIPS协议第45条第I款之分析TRIPS协议第45条第1款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。（2）TRIPS协议第45条第2款之分析TRIPS协议第45条第2款规定:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形:侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权（may authorize）司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must) 一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的。正如吴汉东先生所言:“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”（知识产权请求权），也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格) ，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。六、小结显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。
论违约责任的归责原则
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。下文是关于违约责任的归责原则论述。
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前,对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中。法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。随着社会发展。仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。须根据其过错的严重程度。为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。而其行为必须具有过失性。2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。例如。金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。与大陆法系国家不同。英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上,许多合同义务是严格的。确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。但并不否认其他归责原则的适用。也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的'调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。学者
间存在争论,主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。笔者认为。第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。因此。实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。不是法律强加的,此与侵权责任不同。因此,违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
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这是我的百度空间上的关于电子商务的论文,下面是一片完整的，你看一下。我这里有很多电子商务的论文，浅谈电子商务中消费者权益的法律保护内容摘要：电子商务作为新生事物，在给人们带来快捷、方便、廉价等的同时，也产生了大量的法律问题，其中消费者权益受到严重侵害，如：网络广告主体不确定 、虚假广告责任承担、即时过程中的侵害及消费者网络隐私的保护等问题，成为制约电子商务发展的法律瓶颈，及时解决以上问题，不论是在立法，还是司法实践上都有重大意义。关键词：B2C 网络广告 即时过程 网络隐私绪 言新世纪的曙光照出了一条光辉的道路，人们坐在信息时代打造的“飞船”里，遨游于网络虚拟的空间。互联网的出现给传统的商业方式带来了深刻的变革，电子商务应运而生，成为了时代的宠儿。电子商务是指利用互联网络进行交易的方式。[1](P11) 这个互联网络是指Internet网和企业间的局域网。根据交易主体的不同，电子商务可分为B2B（Bussinss to Bussinss)、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三种方式，因为本文是分析消费者权益保护问题，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保护消费者权益免受侵害。B2C是指商家与消费者通过internet网进行交易的方式。建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动，当事人进行交易，不需直接见面，其真实意思表示，都将通过电子信号或数字符号来表示；交易标的也不在以具体的形式出现在当事人的面前，往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在交易对象面前；[2 ](P13)整个商业行为几乎都是通过数字符号来完成，这就要求电子商务活动必须建立在高度的诚信基础之上。在实践生活中，电子商家弄虚作假，欺消费着的现象时有发生，有鉴于此，建立和维护能够满足电子商务运行和发展需要的网上商业秩序，以保护消费着权益免造非法侵害，但对因特网过早进行规范会冒着烟的风险，即歪曲市场已修正它们，然而却取得微不足道到的补偿新的效率和公平。[3](P724) 所以，我们在制定法律政策的同时，既不要忘记法律的公平、正义性，又要保持适应商业实践和技术快速发展的灵活。根据我国目前的实际情况，在网络广告、即时交易过程、网络隐私等中，消费者权益受到侵害的现象最为严重，如果这些问题解决不好，将会使消费者望“网”止步，从而阻碍电子商务发展。现笔者试对以上问题进行分析，以期取得解决之道。一、网络广告的基本问题网络是新兴媒体，具有独特的互动性、反应快、使用便利、成本低廉等特点。[4](P227) 越来越多的商家看重这一资源，投入大量的金钱在互联网上为其产品作宣传。当即消费者进入某网站主页，就会闪出一个或多个视框，其内容大多是某种商品的宣传资料。互联网上为商品做宣传的形式多种多样，如：页眉，大多在网页最上面或最下面有一英寸大小的横幅，这是最常见的形式；又如：关键字或按钮，通常会放在相关产品内容旁边，当您选择点击这些按钮时，您就会被带到该产品的主页里。[5](P228)网络上的商品宣传能称作广告吗？目前，在我国不论是从立法上，还是理论界，都尚无定论。传统的广告都是通过一定媒介形式传播的，《广告法》也只规定了电视台、广播电台、报刊三种媒介。因此，关键是要看互联网能否称作媒介。《现代汉语词典》中规定“媒介，是指使（人或事物）双方发生关系的人或事物。”笔者认为，互联网以其强大的视觉、听觉功能将身处各方的人们紧紧吸引住，使他们之间产生各种社会关系，其中就包括买卖关系，人们通常把互联网称为“第一媒介”。同时，网络商品宣传与传统广告在主体、客体和功能上相比，都是商人向消费者介绍自己的产品或服务，以期望双方达成合同。所以，可以把网络上的商品宣传当作广告的一种形式，称作网络广告，即指在互联网上发布的以数字代码为载体的，是商人直接或间接介绍自己商品或服务的经营性宣传形式。如果不把网络广告当作广告，而排除在《广告法》调整范围之外，那么其将处于无人监管境地，没有法律调整的经济行为，必将会在当事人利益的驱使下，走上“邪恶”的道路。当出现一新生事物的时候，法律不但不应该抛弃它，而且要敞开胸怀拥抱它，虽然它会在许多方面与传统法律产生诸多矛盾，然而在人们的不断修改，完善下，法律必将能适应这一新生事物。一问题的提出目前，我国有《广告法》、《广告管理条例》等法律及相关司法解释来调整广告行为。由于网络广告自身特点，与以上法律法规产生了诸多矛盾：1.网络广告主体外延扩大。《广告法》规定了三种广告主体：广告主、广告经营者和广告发布者。其中，广告主和广告经营者外延一致，即法人、其他经济组织或者个人，而广告发布者不能是个人。这是由于传统广告发布者，多为各类媒体，如电影、电视、广播、报刊、个人是没有资本和能力经营这些媒体，同时媒体在中国是由国家垄断的，不会让个人经营。但是在互联网中，个人网页刊登广告的比比皆是，个人作为网络广告发布者已成为事实。那么个人发布的网络广告受《广告法》调整吗？的法律责任不明确。ISP是Internet Sewice Provide 的简称，即提供网络上相关应用服务，如连线服务（Access Service )、域名（Domain Name)、主页（Home Page )、广告服务、网络信息服务等[6 ](P57) 的法人或其他组织，统称网络服务商。根据《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这也就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记的。从而在实践中，造成工商行政机关无法对网络服务商发布广告进行有效监督，更何谈还有无数的个人网络广告发布者。因此也不能通过登记方式，来赋予其一定的法律义务。如果其网站上出现虚假广告，那么责任应由谁承担。3.网络广告主体身份混淆。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告发布者的从业资格与经营范围都有明确的规定，实行一定的监管措施。[7](P76)而网络广告主或广告发布或兼广告经营者，或三者集于一身，如商人首先做为广告主或委托其他广告经营者制作广告，又可自己制作网络广告，成为网络广告经营者，然后，又可将广告发布在自己的商网站上，成为网络广告的发布者。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，为虚假广告的产生留下可乘之机：1）事前救济破坏殆尽，《广告法》消费者设计了多把“防护锁”，首先是广告经营者对广告进行一遍审查，然后是广告发布者进行一遍审查，最后，对于特殊商品如药品、医疗器械等又必须由有关行政主管部门审查，这三个环节是紧密相联的，从而在最大程度上预先扼杀了虚假广告产生的途径。而网络广告主集三者于一身，自我审查，自我发布，监督机制丧失殆尽；2）事后救济难以实现，根据《广告法》第38条规定，消费者可以向发布虚假广告的广告主和主观存在过错的广告经营者、发布者①追求赔偿责任，在最大限度上弥补消费者损失。然而网络广告使得三人分担责任机制失灵，消费者只能向广告主追偿。二问题的分析及解决1、个人广告发布者的出现，可以说是由于互联网带来的必然结果。现在大多数ISP提供个人主页注册，并且刚开始的时候，多是免费注册，现在虽有许多ISP开始收费，但也只是每月百十来元，这样个人很容易获得一个发布广告的平台——个人主页。根据现行《广告法》而言，个人发布的广告显然不在其规范之内。在实践中，因缺乏法律监督，产生了许多个人发布广告的侵权案件，特别是虚假广告给消费者的权益带来了巨大损害。例如：河南某地信息港网站内有两 个高中生建立的个人主页，因为其网页做得比较得好，吸引了非常高的点击率，并且被一些外国公司看中，委托其发布广告。在这种情况下，如果因虚假广告产生了纠纷，消费者就无法依《广告法》第38条规定向主观上存在过错的广告发布者或以不能提供广告主真实情况为由，追究其赔偿责任。而只能向广告主追偿，但一是广告主在国外，诉讼成本过高，二是如果个人 广告发布者不能提供广告主真实情况，那么消费者更是无从追偿。根据以上所述，为了保护广大消费者的利益，笔者认为有必要将个人纳入广告发布者的外延之内，对其按照《广告法》实行一定监督措施，但依法广告发布者是要对广告进行形式审查的，否则将追究其法律责任。由于个人广告发布者资本有限，能力过小，一旦发生纠纷，消费者很难弥补其损失。所以，宜由网络服务商负责替个人广告发布者审查广告，理由如下：1）ISP为其提供了平台，并从中获得好处，所以ISP当然有义务防止他人利用自己提供的平台发布虚假广告，但为了防止增加ISP 的负担，可以允许其收取一定的费用，以刺激其主动、积极审查广告；2）ISP 更有实力提供专业人员对广告进行审查；3）相对于个人来说，ISP更有能力承担赔偿责任，从而保护消费者权益。2.网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务，在功能上是相同的，都是收取一定的费用，替商人发布广告，所以，没有理由将ISP 排除在广告发布者之外，不受工商行政机关的监督，这时，ISP与传统广告发布者在《广告法》中的地位是同等的，其权利义务也是一致的，对于广告都应负形式审查义务，所以，也只有将其纳入《广告法》，才能赋予其相应的义务，从而免除自己因虚假广告而产生的责任，当然如果ISP违反《广告法》第38条，仍应承担法律责任。3、首先让我们看一看网络广告主体身份混淆的成因：1）传统媒体行业为国家垄断行业，私人或企业是没有 资格经营的。而对于新兴媒体互联网，是面向所有人开放的，国家对其限制不是太多，任何企业只要具备合法手续，都可申请域名，建立自己的网站，发布广告；2）最主要原因是，企业通过自己的网站发布广告大大节省了广告费用，降低了成本； 3）互联网的广泛性、互动性更能吸引消费者的注意力。笔者认为，应尽快立法，结束企业在自家网站发布广告无人监管境地，但不宜否定企业这一自主行为，因为：1）“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”是一个古老的法谚，民商法是任意法，凡是法律没有禁止的，企业都有资格去做，这也是法律赋予企业的权利，是企业在实践中，对经营权的扩展；2）它使 得企业不但节省了成本，而且扩大了自身的知名度，促进了企业的发展，这是法律应该考虑的经济因素。所以，要在肯定的同时，加强对其监管：⑴建议由法律规定企业在自己网站上发布的广告，必须交由广告经营者制作，接受其监督；⑵工商行政机关加林监管力度，实行不定期抽查制度，一旦发现有不符合《广告法》规定的广告，先予以责令改正，严重者依法查处；同时，实行举报有奖制，凡是有人向工商行政机关举报企业自主发布虚假广告的，一经查实，可从对违法企业的罚金中抽出一部份，奖励举报人。以上笔者只是就网络广告与消费者权益保护比较重要的几个问题进行分析，在现实中，还存在网络广告是要约邀请还是要约、电子邮件广告 对消费者的骚扰等问题，都需广大法律工作者努力解决。二.即时过程的法律问题所谓的即时过程，是指互联网是以数据的 形式传 播文件的，所以具有非常快的传播速度，任何操做，只需一按键，在几秒之内即可以完成。如电子合同是商人事先设定好的程序，当消费者将商品防入“购物车”后，一经点击“确定”按钮之后，合同即告成立。由于过程的即时性，消费者没有时间撤回自己的意思表示，剥夺了《合同法》赋予消费者在合同成立之前收回自己意思表示的权利。这样对商人是极为有利的，他既可以接受该意思表示，也可以不接受，而消费者却必许受自己的意思表示约束。为了维护消费者益，体现法律的公平性，有必要赋予消费者一定的撤消权，但也要予以限制，否则将会伤害商家利益。1.对于传统实物网上交易，消费者一经按键确认，其剩下的义务就是交钱付款了。在这种情况下，应赋予消费者在收到货物后合理期限内，享有无条件撤消权，理由：1）传统购物方式下，消费者不但可以通过商家介绍来了解商品，而且亲自试用，这时消费者是经过深思熟虑之后，才决定购买商品，而网上购物，消费者对商品的了解，只能来自网络广告，是一种抽象的，非直观的方式。消费者与商家对产品拥有的信息量是不平衡的，这种不平衡造成了实际上的不公，这时法律的天平就应该向消费者一方稍稍倾斜，以达到总体上平衡。待消费者收到货物后，对商品了一个比较了解程度，在决定是否撤消合同；2）网络广告的强大的视觉效果和互动性，对消费者的影响超过了传统广告，在事实上，不管商家是否出于有心，往往会达到一种夸大商品性能的效果，错误诱导②消费者。因此，当消费者收到物品后，往往会超出其意料，达不到其理想状态。从法律角度讲，这种使消费者处于不利民地位状况，是商家积极作为造成的，所以，商家有义务承受消费者撤消合同所带来的不利后果，3）交易合同是先拟定好表示内容的表意人在其电脑系统中置 入一套需要相对人表示的意思，并给相对人预告设置好两种选择的可能性——要么全盘接受，要么全盘拒绝，相对人丧失磋商的机会。[8]（P26） 剥夺了消费者自由意思的表示可能会使其处于不利地位。所以，要加重保护消费者的权益。4）立法趋势，许多国家的消法都规定消费者购买货物后在一个合理期限内无条件退货，并且世界知明网站也主动承诺可以无条件退货，这是商家完善售后服务的措施。但是，对于消费者自己单独订做的商品，是不能享受无条件撤消权，因为：1）该商品是在消费者主动参与中完成的，不存在上述知情权受侵害的情况，2）该商品是满足消费者个性需要设计的，对他人不适用，退回的商品，商家无法转手他人责任太大。第二，软件和信息服务，一经消费者将自己的信用卡号或密码输入商家事先制定好的文框内，即可立马下载软件或浏览信息。由于文件的可复制性，很难保证消费者撤销合同后不留下复制件。法律的正义性，要求不能偏坦任何一方，因此，消费者若要行使撤销权，必须证明该软件或信息服务明显与广告不符。只有这样，才能防止商家弄虚作假 ，又可避免消费者滥用权利。撤消权是一项自我救济权利，是消费者维护权利的利器。但权利和义务是对等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，只有当消费者履行了自己的诚实信用义务，权利受侵害时 ，才可拾起这项权利。三、消费者网络隐私权1890年英国两位律师路易斯和撒莫尔在佛大学校刊《法学评论》〉发表了《隐私权》，文中首次提出了隐私权这个概念：“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原 则，是为隐私权。”时至今日，很多国家都对隐私权加以法律保护，在我国隐私权的保护尚停留在初级阶段，主要限于住宅隐私权和通讯隐私权的保护，不包括网络隐私权的内容，且缺乏特别的实施细则。一网络隐私权的概念及客体网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有不受他人侵犯，使用、支配的权利。个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据，对这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户拥有该信息的其他信息）识别出来，该信息包括对对有关该个人的评价，但不包括对个人数据表示的意图。①当个人数据是在网上传递的，则属于网上隐私权调整的范围。可分为：1）身体秘密，如身体隐秘部位、身高、缺陷等；2）私人空间，如个人主页、e-mail地址等；3）个人事实，置消费者申请邮箱、注册会员等时，填写的性格、爱好、学历、社会关系、婚姻状况、家庭住址等；4）私人生活，指与社会公共生活无关的个人生活，访问的网站、次数、查询的内容等；总之关于网上一个确定的或可以确定的自然人的任何信息，都应成为网络隐私保护的对象。但并非所有个人数据都能成为网络隐私，必须具有一定特性：1）可识别性，即一切足以区分或确定主体身份的数据，在以往通常是通过名称、身份证号等简单数据识别主体，现在，随着科技的发展，人们将DNA密码、视网膜、指纹或声音等数据组成复杂在数据来确定当事人的身份，以保护网上行为的安全性；2）秘密性，即全力人信息不为公众所知。在互联网中，消费者处于一定目的向特定人公开自己的部份数据，但这并不意味着这些特定人嫩公开消费者的数据，所以消费者的信息人处于不公开状态；3）保密性，指数据主体采取了不必要的保密措施，包括积极作为或不作为，前者如安装防盗软件，后者如不在公共领域像BBS公开自己的数据，4）精神利益性，即个人数据是主体独立的精神性要素，一旦处于公开状态或被他人窥视利用，则会给主体带来精神上的不利性；5）网络性，即所有的数据都是寨网络环境中运行的；总之，以上特性缺一不可，他们互相结合方能成为网络隐私。互联网是一个“开放性”的世界，任何人都可以在上面获取无限的资料、信息。由于立法的滞后性，加上黑客的出现，网上秩序比较混乱，侵权事件是有发生，“网上无法律“一度成为网民的口号。出于商业利益、报复等原因消费者的个人数据，往往会成为侵害的对象。在我国隐私立法尚不完善，更没有涉及网络隐私，因此，如何保护消费者的网络隐私权，是我国电子商务立法亟待解决的问题。事实上，对于网络隐私的保护关注，也并不完全是出于注重个人基本人权，而很大程度上是出于消费者的关注以及对于网络的缺乏信心本身会影响电子商务的市场扩张。[9]（P43）（二）网络隐私保护的受规制主体的义务网络隐私保护的受规制主体为网上追踪个人信息，并对之家以不同形式利用或对外披露的网上服务商ISP，如搜狐、新郎等门户网站。从法律关系角度来看，网络服务商作为消费者个人数据收集、使用和保存者，有义务保护消费者的数据安全不被泄漏或利用。就如旅店有义务保证入住客人人身和财产的义务，一旦客人财产丢失或人身受到伤害，其应承担赔偿责任。但是，由于技术上或道德上原因，网络服务商难以防范不断升级的黑客技术。在这种情况下，ISP能否承担责任，归责原则是什么，应承担什么样的义务，应从多角度考虑。笔者认为，如果让ISP应承担因第三人侵权的连带责任，则会造成极大不公平：1）超过了其实际能力范围，从技术角度考虑，ISP 不可能完全防止黑客破译程序，所谓道高一尺，魔高一丈“也就是这个道理；2）形成ISP与消费者之间的不对价，即消费者所付的费用与ISP投入的成本不成比例；根据英美法系合同理论，其月成立必须时间在对价的基础上。而在电子商务中，消费者付钱，ISP提供自己的产品，这之间是一个对价，而现在要ISP承担绝对防止他人侵犯消费者隐私的合同义务，却不能得到相应的对价；3)ISP承担连带着人，不但不能有效防止第三清侵权行为，而且会造成ISP将增加的高成本（为提升方黑技术投资）而专家个消费者，从而最总损害的仍是广大消费者的利益。根据商法之诚实信用原则，对当事人通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，使其免受不必要的损失。[10]（P40） 所以，ISP对第三方侵权行为应承担过错责任原则，既ISP只有在故意告知他人消费者的隐私，或明知、应知第三方有侵权行为而制止不理，或由于自身过失，而导致泄密，才应承担第三方侵权的连带责任，其构成要件为：1）主体为ISP,而不是其员工；2）过错，即通过其员工主观故意志表现出来的故意或过时；3）损失事实，几个消费者带来精神上或财产上的损失；4）损害事实与损害行为存有因果关系。英国关系可分为直接联系和间接联系，当ISP主管为故意或重大过失时，应为不但是直接联系，俄且包括间联系，只是因为其主观恶性国大，所以义务也应大，对于一般过失，这必须是直接联系。在过错责任原则下，ISP应承担如下义务：1）告知义务，即ISP讲收集数据用途告知消费者，取得起同意；2）不泄漏消费者隐私个他人的义务；3）采用通用反核技术标准义务；4）及时制止，防止损失扩大义务，即发现有侵权行为，采取一切必要措施，如告知，加密等；5）协助义务，即协助是法机关调查、保留证据、支持起诉义务。目前，我国对隐私权保护还不完善，通常是把隐私权保护纳入到名誉权的范围内，没有独立的隐私权保护法律日息，而对于网络隐私，等是缺乏相应的法律。我国的电子商务已处于初期发展阶段，各著名的站点已在网页山张贴自身的隐私政策通告。如何规范在网络上搜集个人信息行为将成为当前电子商务中的一个迫切课题 。面对日新月异的网络技术的发展，新的商业形式不断涌现，事实上任何一部确定的法律都可能由于很快不能适应这种处于高度变化和发展中的调整对象而成为国家信息化发展的绊脚石，[11]（P67）同时市场经济法则，反对垄断，鼓励竞争，以市场调节商人行为实现资源的合理化配置，结合我国实际，市场经济发展不完善情况下，对网络隐私保护应注重自由竞争基础上的行业自律，并建立相应的法律政策来弥补市场调节的不足。四、结 尾当人们昂首阔步迈入信息化的时代，人们普遍意识到心思哇国技术和信息政策法律已经成为人类在信息化射虎诶中赖以生存和发展说比不少的基本要素。环顾当今信息世界，以美国和欧门柱国为代表的经济发达国家在信息化的领域内总体山领先其他各国，基本形成了有利于信息化发展的侦测法律环境，粗精信息产业的发展转达。回首我国罗为发展中国籍，信息化进程正处于门牙状态，但是，在新世纪离我们要紧紧更上时代的步伐，以气有限的资源争取网络序呢环境的强国地位。尽管木简还处在观念陈旧、急促薄弱、缺乏经验等等，但是我们可以吸取先进国家法律政策。结合我国实践，建立和完善我国的政策法律。保护交易安全和维护消费者权益不仅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民间监督等多方面；不仅需要民法、更需要行政法、刑法等各部门法相互配合。只有各个环节相互衔接，紧密配合，才能较好的解决电子商务中消费者权益保护问题，从而促进我国信息事业的发展。参考文献：[1][6]杨坚争：《计算机与网络法》[M]。上海：华东理工大学出版社，2000。[2]蒋坡：《电子商务法律制度的内核》[J]。法学，2002。（12）。[3]王利明：《电子商务法研究》[M]。北京：中国法制出版社，2003。[4][5]朱家贤、苏号朋：《e法治网》[M]。北京：中国经济出版社。2000。[7]蒋虹：《网络虚假广告与消费者权益保护问题探析》[J]。华东政法学报，2003。（2）。[8]余立力：《论基于互联网络的意思表示》[J]。法学评论，2002。（6）。[9][11]蒋坡：《国际信息政策法律比较》[M]。北京：法律出版社，2001。[10]徐学鹿、梁鹏：《商法之诚实信用原则研究》[J]。法学评论。2002。（3）。
论违约责任的归责原则
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。下文是关于违约责任的归责原则论述。
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前,对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中。法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。随着社会发展。仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。须根据其过错的严重程度。为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。而其行为必须具有过失性。2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。例如。金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。与大陆法系国家不同。英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上,许多合同义务是严格的。确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。但并不否认其他归责原则的适用。也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的'调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。学者
间存在争论,主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。笔者认为。第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。因此。实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。不是法律强加的,此与侵权责任不同。因此,违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
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一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础无过错责任原则肇始于十九世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线（通常为高危产业）的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院起诉，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤概。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线民众的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”。但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反——因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗? 如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念? 对社会有何积极意义? 从另一方面看问题,任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定) 外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题。因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原责的正当性基础。二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据（1）民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。（2）传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可。用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD（以下简称PU）公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1200万美元。案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System（简称Jenkon）公司以万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的 Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式起诉，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高级人民法院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家代理、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司（以下简称某公司）签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。广州雅芳公司作为最终用户，以万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说，“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处,均暗示着无过错责任（郑教授所指的是TRIPS协议第45条）”，但他同时认为，“知识产权侵权认定及停止侵权责任,无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢？这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：（1）TRIPS协议第45条第I款之分析TRIPS协议第45条第1款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。（2）TRIPS协议第45条第2款之分析TRIPS协议第45条第2款规定:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形:侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权（may authorize）司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must) 一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的。正如吴汉东先生所言:“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”（知识产权请求权），也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格) ，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。六、小结显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。
论违约责任的归责原则
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。下文是关于违约责任的归责原则论述。
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前,对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中。法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。随着社会发展。仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。须根据其过错的严重程度。为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。而其行为必须具有过失性。2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。例如。金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。与大陆法系国家不同。英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上,许多合同义务是严格的。确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。但并不否认其他归责原则的适用。也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的'调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。学者
间存在争论,主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。笔者认为。第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。因此。实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。不是法律强加的,此与侵权责任不同。因此,违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
一、违约责任的归责原则在合同当事人不履行合同债务的行为发生以后,应依何种根据使其负责?对于这个问题,国际上通常采纳不同的原则来解决,其原则有两个,即过错责任原则和严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同义务,不履行或不适当履行合同时,应以过错作为 一、违约责任的归责原则 在合同当事人不履行合同债务的行为发生以后,应依何种根据使其负责?对于这个问题,国际上通常采纳不同的原则来解决,其原则有两个,即过错责任原则和严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同义务,不履行或不适当履行合同时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。一方面,过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件,即确定违约当事人的责任,不仅要考察违约当事人违反合同债务的行为,而且还要考察违约当事人主观上的过错(包括故意和过失)。若违约当事人没有过错,即使发生了违约,该当事人也不承担责任。另一方面,过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据,即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下,还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。严格责任原则指在违约的情况下,只要不属于法定或约定的免责情形,违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任,而不必考虑违约者有没有主观上的过错。严格责任的一种含义是此种责任的承担不应当考虑当事人的主观过错,也不应当以主观过错轻微而免除责任;严格责任的另一种含义是非违约方只需要证明违约方的行为已构成违约。严格责任的宗旨主要在于合理补偿债权人的损失,而不在于惩罚过错,在不可归责于当事人双方的事由造成损害的情况下,应发生风险的分担问题。 根据《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”的规定,非违约方要求违约方承担违约责任,只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定,无需证明违约方主观上具有过错,因此,《合同法》是将严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。 另外,《合同法》分则中的许多规定中也体现了过错责任原则,具体来讲,包括两类:一类是根据过错程度来确定违约责任,债务人具有故意或重大过失的,才承担违约责任,这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第十一章赠与合同中第189条规定:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条第2款规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”第十九章中保管合同中的无偿保管合同,第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”第二十一章委托合同中的无偿委托合同,第406条规定:“无偿的委托合同,因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”另一类是根据过错确定违约责任,又包括两种情形,一种情形是《合同法》条文中直接出现“过错”字样,如第303条规定:“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”第320条规定:“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任”;另一种情形是债务人有过错才承担违约责任,但法律条文中没有出现“过错”字样,如《合同法》第374条规定的有偿保管人保管不善的责任及第394条规定的仓储合同保管人保管不善造成损失的,应当承担损害赔偿责任。从这些规定来看,过错责任原则也是《合同法》所规定的追究违约责任的一项原则。但从严格责任原则与过错责任原则的关系上来看,两者为一般归责原则与特殊归责原则的关系,除非法律明确规定适用过错责任,否则应适用严格责任。 二、免责事由 《合同法》虽然采取严格责任原则,但并不意味着违约方在任何情况下均须对其违约行为负责。在法律规定有免责条件或当事人以约定排除或限制其未来责任的情况下,违约方也可能不承担违约责任或只承担部分违约责任。《合同法》规定的免责事由,主要有三种: (一)不可杭力 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,具体包括以下情形:第一,自然灾害。这类不可抗力事件是由自然原因引起的,如:旱灾、地震、水灾、火灾、风灾等。第二,政府行为。指当事人订立合同后,因政府颁发新的政策、法律和行政法规导致合同不能履行的情形,同时包括战争行为;第三,社会异常事件。如罢工、骚乱等。根据《合同法》第117条的规定,因不可抗力不能履行合同的,除法律另有规定外,根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。 (二)合理损耗 《合同法》第311条规定,承运人能证明运输过程中货物的毁损、灭失是货物本身的白然性质或合理损耗造成的,不承担损害赔偿责任,这一免责事由意在平衡承运人与货主间的利益关系,由货主负担货物本身的自然性质、货物合理损耗所导致的损失。 (三)债权人的过错 债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,如《合同法》第311条规定,由于托运人、收货人的过错造成运输过程中的货物毁损、灭失的,承运人不负损害赔偿责任。
简单的说分为两大类 一是过错责任原则，有过错才承担责任，这种责任又分为过错推定原则和一般过错原则 二是无过错责任原则，没有过错也要承担责任，学界也在理论上分为绝对无过错原则和相对无过错原则
您好， 我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。 所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有：第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。 但是在法律有特殊规定时，也可适用过错责任原则，我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则，如《合同法》第180条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电时，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任；第222条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的应当承担损害赔偿责任等若干种过错责任违约情况。 一般来说，免责事由可分为法定的免责事由和约定的免责事由。 法定的免责事由是由法律直接规定，不需要当事人约定即可援用的免责情形，包括一般的法定免责事由和特别的法定免责事由。前者是指具有普遍适用性的不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；后者是指法律特别规定的其他免责事由。关于特别的法定免责事由，我国《合同法》的主要规定有：第311条规定，“承运人对运输过程中货物有毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”；第394条第2款规定，“因仓储物的性质，包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”；第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的免除责任的情形，这种约定称为免责条款。原则上说，双方当事人的约定不存在无效事由时，应承认其效力。但是，免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益，否则无效。我国《合同法》第53条规定，合同中造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的免责条款无效。
1、归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则，就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则，则表明其责任的构成不以过错为要件，违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。 2.、归 责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下，非违约方仅就违约方不履行义务或履行义务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的 方式，要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下，则一般不要求违约方负上述之举证责任，也即一般不考虑其违约方的主观 过错。 3、归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中，不可抗力是主要的免责事由，但债务人因遭|受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中，法定的免责事由主要是不可抗力。 4、归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件，因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则，则一般不考虑双方的过错程度。
1、根据现行相关法律规定，归责即对法律责任之归属的确定，是确定行为人责任的根据和标准。确定责任的时候，必须遵循一定的归责原则，方可以正确的认定责任。 2、在违约责任制度中，对当事人违约行为责任的追究，一般归责原则是以当事人的主观过错、违约后果或是其它作为判断标准，正是违约责任归责原则的旨意所在。
违约责任是违反了合同的约定而须承担的责任,条件是合同已经成立,尚未履行完毕, 而缔约责任的的归责是基于违反了先合同义务从而给对方造成损失而要承担的责任,合同并未成立,只是双方有缔约的意向,这种责任也是建立在诚实信用的原则之上的.过错方应给对方做出相应的赔偿(信赖利益,但不超过合同正常履行时所能获得的利益), 如果受害方同时也存在一定的过错,那基于该过错造成的损失应由起本人承担!
归责即对法律责任之归属的确定，是确定行为人责任的根据和标准。确定责任的时候，必须遵循一定的归责原则，方可以正确的认定责任。在违约责任制度中，对当事人违约行为责任的追究，法律是以当事人的主观过错、违约后果或是其它作为判断标准，正是违约责任归责原则的旨意所在。 两大违约归责原则的对比 1.过错责任原则。过错责任原则是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。此原则将过错视为违约责任的构成要件，体现了强烈的道德价值取向，即有过错即有责任，无过错则无责任。这有利于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的社会主义道德规范，有利于社会主义精神文明建设。依该原则，只要合同当事人尽到了适当的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承担责任。同时，每个主体对自己的过错行为负责，也有利于强化人们对自己行为负责的意识。从而有利于正当地实施交易行为，鼓励正当交易和竞争。此外，适用过错责任原则可惩罚有过错的当事人，并可对其起到教育和警示的作用。 过错责任原则虽具有上述优点，但其弊端也显而易见，即当事人在违约时可获得较多免责的机会。而由于当事人在订约时很难预知未来可能出现的导致合同不能履行的情况，当这些情况又不可归责任于违约方时，就使合同的履行难以保障；并且有时当事人有无过错很难判断，这就可能会使有过错的当事人却得到了无过错的认可，从而逃脱违约责任，放纵了违约行为。 2.严格责任原则。严格责任原则是指不论违约方主观是否有过错，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重于对过错的惩罚，而注重于补偿债权人的损失。这样即使在另一方当事人无过错（自己也没有违约）的情况下也可得到合理补偿，从而避免了因过错责任原则的适用而产生的弊端。相比过错责任，实行严格责任原则，免去了当事人证明有无过错的困难，利于诉讼和仲裁。其次，当事人的违约行为，即不履行或不适当履行合同的行为与违约责任直接联络，互为因果，利于增强当事人责任心和法律意识。其三，严格责任原则更符合违约责任的本质。从某种意义上讲，合同中双方约定的义务，就是双方当事人为自己制定的法律，当事人违反合同义务，并无法定的免责事由，就应当承担违约责任。其四，严格责任原则是现代法中合同法制发展的趋势。如《联合国国际货物销售合同公约》等许多重要的合同方面的国际公约，也都采取的是严格责任原则。 但是严格责任原则在立法缺乏弹性条款，并且也欠缺传统民（商）法上的公平理念。
一过错责任原则和无过错责任原则 二故意责任原则和过失责任原则 三过失责任原则和无过失责任原则 四 故意责任原则和非故意责任原则 就是指在劳动法律关系中的当事人一方违反了《劳动法》的规定或双方的约定而应承担的民事责任。 (一)违反劳动合同的民事责任 违反劳动合同的民事责任是指劳动合同当事人的一方或双方违反合同所规定的义务而引起的法律后果。 1、用人单位违反本法规定解除劳动合同。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 2、劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同。《劳动法》第一O二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 3、由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的。(劳动法》第九十七条规定：“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由于用人单位的原因，一般是指用人单位的故意，因而造成劳动合同无效。·由于用 人单位故意签订无效劳动合同，给劳动者造成损失，当然就应当赔偿损失。 (二)侵权的民事责任 (劳动法》中侵权的民事责任，是指用人单位因侵犯劳动法律、法规所保护的劳动者或其他用人单位的合法权益而应承担的民事法律责任。《劳动法》规定的劳动法律关系中的侵权行为主要有以下两种。 1、用人单位对劳动者的侵权责任。 (1)用人单位侵害劳动者的合法权益所应承担的民事责任。《劳动法》规定，劳动者享有按劳取酬、休息休假的权利。另外，法律还规定了妇女和未成年工的特殊保护。这些权利都是法律赋予劳动者享受的正当权益，也是社会主义条件下劳动者的基本。人权，任何单位或个人都不得侵犯。 (2)用人单位对劳动者在执行职责的工作中受到损害的民事责任。用人单位对劳动者在执行职责的工作中受到的损害，应当承担民事赔偿责任。因为劳动者是为用人单位完成一定工作的，用人单位应当为劳动者提供适于服务的劳动条件，对劳动者实行劳动保护，保护劳动者在完成工作中不致受到意外的伤害。劳动关系是基于劳动合同产生的，但劳动者享受劳动保护的权利不应也不能剥夺。这种补偿责任双方不得预先免除，即使双方在劳动合同中明确规定：“用人单位对劳动者在劳动中的伤亡不负任何责任”，这一条款也是违法的，因而也是无效的。那么，用人单位对劳动者在执行职责的工作中受到损害的民事责任是过错责任，还是无过错责任呢?要弄清用人单位应负责任的归责原则，首先就要弄清什么是过错责任、什么是无过错责任。过错责任是以行为人的过错为归责原则的民事责任。也就是说，只有在行为人故意或过失造成劳动者损害的情况下，才承担民事责任。如果行为人没有故意或过失，则不承担民事责任。无过错责任是与过错责任相对应的。无过错责任也叫结果责任，即只要有损害发生，就应当负民事责任。在劳动法律关系中，只要劳动者在工作中受到了损失，不管用人单位在主观上有无过错，都应当承担民事责任。用人单位的侵权责任应当适用无过错责任。即用人单位只要侵害了劳动者的权利，给劳动者造成了损害，就应当承担赔偿责任。除非用人单位能够证明这种损害是由劳动者本人故意造成的。这是因为在劳动法律关系中，劳动者受到的损害是发生在劳动过程中，劳动者往往很难证明他所受到的损害是由用人单位管理不善或其他原因而造成的。如果要劳动者证明用人单位有过错，那么，劳动者就很难得到赔偿了。另外，我们社会主义的劳动法是保护劳动者的利益的，更应该从劳动者的利益出发，保护劳动者的合法权益，因此，在处理用人单位侵权的民事责任时，除非用人单位能够证明劳动者受到的损害是由他自己的行为造成的，否则，都应当给予劳动者以适当的补偿。 2、用人单位因建立新的劳动合同关系而侵害其他用人单位权利的民事责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任，”所谓连带赔偿责任，就是数个债务人中的任何一个都有向债权人偿还全部债务的义务。在劳动关系中，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失，就形成了侵权行为，原用人单位是债权人，新用人单位和劳动者就是连带债务人。在这种情况下，原用人单位就可以要求新用人单位或劳动者赔偿全部损失。
违约责任，又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。合同当事人的意志之所以能够产生法律拘束力是以违约责任制度的存在为前提的。正是因为有违约责任的强制性作为保障，当事人的合意才能够象一把“法锁”一样拘束他们自己。①本文拟就我国《合同法》中违约责任的归责原则等问题作简要的分析和论述。 一、违约责任的归责原则概述 违约责任中的归责是指合同当事人因不履行或不适当履行合同债务的行为发生以后，应依何种根据使其承担责任。此种根据具体体现了法律的价值判断。例如，针对已经发生的行为，法律是以当事人的过错，还是以已经发生的违约后果作为判断标准，明确认定违约当事人应当承担的责任。该种明确责任的过程，即责任的判断过程，就是违约责任的归责过程。在归责过程中必须遵循的、正确认定责任的一定的法律原则，即是违约责任的归责原则。因此，所谓归责原则，乃是确定违约当事人的民事责任的法律原则。②各国立法对合同违约责任的归责原则主要有过错责任原则和严格责任原则。 合同法中的过错责任原则，是指合同当事人违反合同约定的义务，不履行或不适当履行合同时，以当事人主观上有无过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。过错责任原则最初产生于罗马法。公元前287年，罗马平民会议通过了保民官阿奎利乌斯提交的一项法案，即《阿奎利亚法》。这部法典中，明确规定了过错责任的内容，确定了“对偶然事件谁也不负责任”和“无过错则不受处罚”等原则。此后，在《阿奎利亚法》规定的基础上，通过法学家的学术解释和裁判官的判例，罗马法形成了较为系统和完备的主观归责体系。③大陆法系国家较多采用过错责任原则作为违约责任的归责原则。如1900年的《德国民法典》规定“债务人如无其他规定，应就其故意或过失的行为负责任”。 合同法中的严格责任原则，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，不考虑当事人有无过错，即不考虑当事人主观上有无过错或过失，而是只考虑违约后果是否因当事人的行为造成的一种归责原则，其特点在于不考虑违约当事人的主观状态，只要当事人的违约行为与违约后果之间存在因果关系，违约责任即告成立。严格责任原则多为英美法系国家采用。如美国《合同法重述》第2版第260（2）规定，“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约”。 实践中，不同的归责原则的确定，对违约责任制度的内容起著决定性的作用，具体表现在以下几方面： 第一，违约责任的归责原则直接决定着违约责任的构成要件。根据过错责任原则，当事人主观上的过错是违约责任的一般构成要件；严格责任原则则一般不以当事人的主观有过错为责任构成要件，尽管在某些情形下过错并不是在违约责任的归责中绝对不能考虑的因素。 第二，违约责任的归责原则决定着举证责任的负担和内容。通常情况下，采用过错责任原则的国家和地区的合同中，以违约当事人有过错为责任要件，即所谓有过错即有责任，无过错即无责任。但在诉讼中，为保护非违约方的利益，减轻其过错举证负担，一般都采用过错推定的方式，即不要求非违约方举证证明违约方有过错，而是在查明违约事实时，即推定违约方有过错，使其承担违约责任。同时，允许违约方就自己无过错举证，如果违约方能够证明自己对于违约没有过错，即可获得免责。采用严格责任原则的国家和地区的合同法中，由于不以过错为责任构成要件，违约方则无必要证明自己没有过错。 如上所述，一般认为大陆法系国家和英美法系国家分别采用过错责任原则和严格责任原则作为违约责任的归责原则，但是，实践中，该两类原则在各个国家和地区并非是相互排斥的。随着世界各国和地区经济交往的日益密切，交易关系的日益多样，造成违约发生的原因及违约所致的后果日益复杂，违约责任归责原则已呈现从单一化向多元化发展的趋势，以能够更好地体现法律公平、正义的价值目标，保护合同当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。 二、我国《合同法》中违约责任归责原则的有关规定 根据《合同法》第107条规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，我国对违约责任的归责原则适用严格责任原则，这一原则的确立有着一定的发展过程。 众所周知，最早制定的《经济合同法》关于违约责任的归责原则采用的是过错责任原则，即“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任”。后来制定的《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对此有所发展，违约责任的归责原则采用了严格责任原则，如《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，《涉外经济合同法》、《技术合同法》也都是这样规定的。鉴于此，新《合同法》为统一立法和实践的不同理解和做法明确规定违约责任的归责采用严格责任原则，理由如下： 第一，适用严格责任原则，违约责任的构成仅以当事人不履行或不适当履行合同约定的义务为要件，违约方免责的可能性在于证明有免责事由的存在。因此，在诉讼中，非违约方只须证明违约方未履行合同义务的事实，违约方如无证据证明有免责事由，则应依法承担违约责任，由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实，其存在与否的证明与判断相对来说比较容易，因此可以方便裁判，有利于诉讼。 第二，严格责任原则之下，有违约行为就有违约责任，有利于促使当事人严肃对待合同，维护合同的严肃性，并防止在过错责任原则下违约方寻求无过错以逃脱责任的现象，增强当事人的责任心。 第三，严格责任原则更符合违约责任的本质。侵权行为和违约行为的发生有着显著的区别。侵权责任一般发生在不存在直接联络的当事人之间，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另有理由，即可归责性。过错就是侵权责任的可归责性，只有对造成的损害按照过错责任原则追究责任，才不至于不适当限制人们的行为，从而有利于社会的发展。与侵权责任不同的是，违约责任是由合同义务转化而来的，本质上是出于当事人双方约定，这本身就使违约责任具有了充分的合理性和说服力。因此，合同责任理应严格。④ 第四，符合国际上合同法发展的趋势。英美法系国家一向以严格责任作为违约责任的归责原则，大陆法系的一些国家，如德国也从过错责任向严格责任原则发展。《联合国国际货物销售公约》对违约责任同样采用严格责任原则，作为参加国，该公约已对我国生效。最近几年公布的由英美法系国家和大陆法系国家法学家共同参与拟订的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也都采用了严格责任原则。因此，我国《合同法》采用严格责任原则，既与我国参加的国际公约接轨，也符合国际合同立法的要求。 应当注意的是，《合同法》对违约责任的归责原则原则上适用严格责任，但在《合同法》的分则中对某些特殊的情况则规定适用过错责任原则，如《合同法》第189条、第191条、第222条、第265条、第303条、第320条、第374条、第394条、第406条关于赠与合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同等的规定。上述例外并未改变严格责任原则在我国《合同法》中的主导地位。 综上所述，我国《合同法》关于违约责任的归责原则已经形成了以严格责任原则为主，过错责任原则为辅的多元化的科学归责体系，既符合国际合立法的发展趋势，也更好地适应了保护合同当事人合法权益，维护社会经济秩序的立法目的。 三、违约责任的免责事由 所谓免责事由，是指免除违反合同的债务人承担违约责任的原则和理由。免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联络在一起，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。⑤因此，对免责事由的限定是违约责任归责过程中一个主要的问题。 一般来说，免责事由可分为法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由是由法律直接规定，不需要当事人约定即可援用的免责情形，包括一般的法定免责事由和特别的法定免责事由。前者是指具有普遍适用性的不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；后者是指法律特别规定的其他免责事由。关于特别的法定免责事由，我国《合同法》的主要规定有：第311条规定，“承运人对运输过程中货物有毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”；第394条第2款规定，“因仓储物的性质，包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”；第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的免除责任的情形，这种约定称为免责条款。原则上说，双方当事人的约定不存在无效事由时，应承认其效力。但是，免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益，否则无效。我国《合同法》第53条规定，合同中造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的免责条款无效。 应该说，我国《合同法》对免责事由的规定已形成体系，但并不能说完善，典型的如没有规定合同目的落空的免责事由⑥，这些都有待于在今后的立法和司法实践中加以探索和研究。
我国《民法通则》第106条就是关于归责原则的阐述。在我国民事责任的归责原则体系是由:过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成。过错推定是适用过错责任原则的一种方式。楼上的请勿误导！ （一）过错责任原则是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。无过错即无责任。《民法通则》第106条第2款就是该原则的一般规定。过错推定是适用过错责任原则的一种方式，它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，主要行为人证明自己确无过错时，才能免除责任。 （二）无过错责任原则是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款就是该原则的一般规定。 （三）公平责任原则是在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。我国民法通则和民通意见有3处规定体现了公平责任原则：民法通则第132条、民通意见第155条、157条。希望此解答能给你以帮助！
不同主体的归责原则不同:1、根据《产品质量法》第41条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任”--此为无过错责任原则。2、根据《产品质量法》42条“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”--此为过错推定原则。
首先，二者发生的事间不同，缔约过失责任是在双发在订立合同过程中，而违约责任是在订立合同后发生在履行合同过程中。 缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失 违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任
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论缔约过失责任 缔约过失责任,是指在合同订立过程中,由于当事人一方 的过错,造成缔约另一方当事人信赖利益的损失,依法应当承 担的赔偿责任。纵观合同立法有关合同责任的规定,违约责任 固然是合同法中主要的责任形式,但缔约过失责任的规定更具 有实践意义和探讨价值,因为前者尚可通过合同当事人约定来 解决,而后者则不然,它必须通过国家立法加以确认;并且,缔 约过失责任作为违约责任的补充,是合同责任完整性的标志。 一、缔约过失责任的产生和发展 最早系统阐述缔约过失责任理论的是德国法学家耶林, 1861年其在自己主编的《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔 约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中,深刻地 分析了缔约过失责任的问题,他指出“法律所保护的并非仅是 一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦包括在 内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,契约一方当事人不 免成为他方疏忽或不注意的牺牲品……因此,当事人因自己的 过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应 赔偿基于信赖产生的损害”。耶林所创的缔约过失理论可以说 是合同法理论发展中的创举,它为现实生活中合同因订立中的 瑕疵而产生自始无效或被撤销,其过错当事人应承担相应责任 提供了理论依据,使合同责任体系更为完整,从而能为合同当 事人提供更全民的保护。正是基于此,该理论的创建在各国立 法中产生的重要影响。此后,德国、意大利、日本、希腊等国的民 法典都对缔约过失责任进行了规定。我国民法对缔约过失责任 的规定,首见于《涉外经济合同法》,该法第11条规定“:当事人 一方对合同无效负有责任,应对另一方因合同无效而遭受的损 失负赔偿责任。”其后制定的《民法通则》第61条第1款规定: “民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的 财产,应当返还给受损失一方。有过错的一方应当赔偿对方因 此所受的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”该 条规定表明我国承认合同无效或被撤销时的缔约过失责任,但 对合同不成立及合同成立时的缔约过失责任未作规定,应当说 还是不完整的。 为维护交易安全,1999年出台的统一《合同法》于第42、 43、58条进一步完善了缔约过失责任,对合同不成立情况下的 缔约过失责任进行了补充规定,但对合同成立情况下的缔约过 失责任仍未涉及。笔者认为,在很多情况下虽然在订立合同过 程中当事人存在缔约过失的问题,但另一方当事人可能因为急 需合同履行的结果而不主张合同无效,在这种情况下应当仍然 赋予当事人追究缔约过失责任的权力才公平合理。因此,我国 合同法对此问题应对进行补充规定。 二、缔约过失责任的性质 关于缔约过失责任的性质,理论界一直存在争议,有侵权 行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用原则说等。其中法 律行为说认为:缔约过失责任的产生是因为合同订立之际当事 人之间存在默示契约或基于当事人其后订立的契约。这本身在 逻辑上就是矛盾的,因为此种说法在理论上混淆了缔约过失责 任与违约责任的区别;法律规定说认为,缔约过失责任产生于 法律的直接规定,这其实是所有法律责任的共性,不是缔约过 失责任特有的。笔者认为,比较而言,侵权行为说和诚实信用原 则说更为合理,理由如下: 侵权行为说认为缔约过失责任是因为当事人的侵权行为 产生的,因此是侵权责任的一种。该学说存在一定的合理性,如 在责任的构成上,缔约过失责任的构成与侵权责任是完全吻合 的,都要具备有致损失行为;当事人存在损失;行为与损失二者 存在因果关系;且当事人有过错。但缔约过失责任也有与一般 侵权行为不一致的地方:如较侵权责任,缔约过失责任对当事 人的注意义务要求更高,原因事合同订立中当事人之间存在一 定程度的信赖,而侵权责任一般发生在事先没有任何联系的人 之间;同时,侵权责任在过错举证及时效方面都有限制,受害人 要获得法律的保护较之合同责任更加困难等。 诚实信用原则说是目前较为流行的通说,该学说认为缔约 过失责任产生的原因是,当事人违反了先契约义务,而先契约 就是基于诚实信用原则而产生的在合同订立过程中当事人负 有的通知、协力、保护、保密等义务,因此缔约过失责任是基于 诚信原则产生的责任。该学说的合理性在于它抓住了先合同义 务的特殊性,使缔约过失责任与一般侵权责任区分开来。 综上所述,本人认为,对于缔约过失责任的性质,宜吸取以 上两种学说的合理成份,即缔约过失责任是基于诚信原则产生 特定当事人(合同协商双方)之间的特殊侵权责任,因此立法上 应当基于此特殊性,在一般侵权责任的基础上对其规定特殊的 诉讼规则。 三、缔约过失责任的构成要件 1.在订立契约的过程中,缔约一方违反前契约义务。缔约 过失责任与违约责任最本质的区别是,前者发生在契约成立 前,违反的是基于诚实信用原则产生的前契约义务,而后者发 生在契约成立后,违反的是契约所约定的义务。这在理论上虽 然能很好区分了,但其中还有一些细节的东西需要进一步明 晰:这种基于诚信原则产生的前契约义务的出现时间问题。有 学者曾主张“要约生效说”,即前契约义务的产生,以要约生效
摘要：缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形，缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。关键词：缔约过失责任诚实信用信赖利益适用类型一、缔约过失责任理论的创立缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，所谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。” 第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。<正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。>王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。二、缔约过失责任的法律基础缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。三、缔约过失责任的构成要件（一）缔约当事人违反先合同义务缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的 存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。（二）缔约相对人受有损失民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。（三）违反先合同义务的一方有过错过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。（四）过错与损失之间有因果关系这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。四、缔约过失责任的主要类型我国《合同法》第42条规定，缔约过失责任存在的四种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）泄露或不正当地使用商业秘密；（四）有其他违背诚实信用原则的行为。（一）假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。” 例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。（三）泄露或不正当地使用商业秘密一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。该种责任的成立应当具备如下要件：①订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，获悉的方式在所不问；②获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密；③因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。（四）有其他违背诚实信用原则的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系（一）缔约过失责任与违约责任的区别。A.产生的前提不同。缔约过失责任是以当事人订立合同过程中违反诚实信用原则为前提，其义务群的构成均出于法律的直接规定。无论是否合同成立或存在，只要有违反诚实信用原则的行为且符合法律的规定要件，就构成缔约过失责任。违约责任是以合同关系的存在与有效为前提，义务群由合同约定产生。B.责任确定的原则不同。缔约过失责任以当事人过错为前提，实行过错责任原则。违约责任以当事人履行不适应，不强调主观过错，实行严格责任。C．责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式较多样性，有赔偿损失，支付违约金，实际履行等。D．赔偿范围不同。缔约过失责任中，权利人所请求的赔偿利益的损失，违约责任包括因违约而造成的实际损失和期待利益的损害。（二）缔约过失责任与侵权责任的区别。缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但二者仍有区别。A．责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始的磋商过程中，当事人之间存在着信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，无需当事人之间存在任何关系。只因侵权行为的成立，才在当事人间形成了一种债权债务关系。B.违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的是不得侵犯他人人身和财产权利的义务。在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度比债权责任领域内的注意义务程度高。C．归责原则不同。缔约过失责任原则是过错原则，包括故意和过失，无过错无责任。债权责任不以过错为要件，归责原则包括过错原则、无过错原则和公平责任原则等。D．责任形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任除损害赔偿外，还有停止侵害，排除防碍、消除危险等。E．赔偿范围不同。缔约过失责任不产生精神赔偿，侵权责任中受害人可以请求精神赔偿。我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。这标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。比如在损害赔偿的范围等其他方面仍未明确，有待在以后的立法中予以充实和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。．
自考毕业论文成绩可以采用五种等级记分制评定，由校答辩委员会根据各系答辩小组的评分，最终确定评分等级。自考毕业论文的考试成绩一般是分成：优、良好、中等、及格、不及格这五个级别，与百分制相比较，90分及以上为优秀，89~80分为良好，79~70分为中等，69~60分为及格，59分及以下分数为不及格。凡有以下条款之一者，自考论文应评为不及格。1.违背党和国家的有关方针、政策，或在理论上有原则性错误，掌握已学有关专业知识很差。2.文章无中心，层次不清，.逻辑混乱，文句不通。3.材料零乱不全或主要数据失真，加工整理差。4.主要内容基本抄袭他人成果。凡属抄袭他人成果或属他人代写的论文，一经发现查实，即取消评阅、答辩资格。自考/成人高考有疑问、不知道如何选择主考院校及专业、不清楚自考/成考当地政策，点击底部咨询官网老师，免费领取复习资料：
会有影响。有的学校在外审不通过时，可能会不让进行答辩。提请校外专家审核结果会参考以下几种：1、在毕业论文工作期间，态度不够认真，有违反纪律的行为。2、在教师指导下，仍不能按时和全面地完成与毕业论文有关的各项任务。3、论文中，理论分析有原则性错误，或结论不正确。4、论文写作格式不规范，文中使用的概念有不正确之处，栏目不齐全，书写不工整。5、论文中的图表，设计中的图纸在书写和制作上不规范，不能够执行国家有关标准。6、原始数据搜集不得当，计算结论不准确，不能正确使用计算机进行研究工作。7、在论文答辩时，不能正确阐述主要内容，经答辩教师启发，仍不能正确地回答各种问题。
大学生毕业论文答辩中的常见问题与对策建议
时间稍纵即逝，充满意义的大学生活即将结束，我们都知道毕业前要通过最后的毕业论文，毕业论文是一种有计划的、比较正规的检验大学学习成果的形式，我们该怎么去写毕业论文呢？以下是我整理的大学生毕业论文答辩中的常见问题与对策建议，希望对大家有所帮助。
一、论文讲述中的常见问题
1、仪表不够得体
上场答辩，要求答辩人仪表不仅要整洁，而且要得体。问题主要是个别女生不够得体，例如过度化妆，浓妆艳抹，不像是参加学术活动，倒像是参加舞会或相亲会。男生装束打扮也可能出差错，例如有男生戴项链出场答辩，显得怪异，不够庄重。
2、仪态不够从容
面对台下众人，尤其是面对众多教师，仪态不够从容，甚至神情慌乱，声音发抖，眼睛不知往何处看，低头不敢看台下，或看窗户外或天花板以躲避，手足无措，站立不正，或不自然扭动或走动。有的笑不像笑，硬挤出来的笑，很不自然，甚至比哭还难看。或者，死死盯住台下某人，令双方都很不自在。或者说话不流畅，犯语病。
3、声音语速问题
个人音质不由自己定，但声音高低由自己定。有的学生声音太高，如同吵架；有的学生声音太小，如同蚊子在叫，连坐在最前排的教师都听不见，遑论坐在后排的人；更有甚者，简直是用鼻子发音，像是在哼哼。语速，则语速偏快说不清楚的多，语速偏慢不连贯的少。
4、时间把握不准
讲述论文时间太短或偏长。短的，只有1分多钟。报过论文题目，然后说分为若干章，第一章是什么，第二章是什么，直到最后一章是什么，接下来便无话可说。长的，则超时，一般是念论文原文。念论文原文，七、八千字的论文，也得半个小时左右，一万五千字左右的论文，得一个小时左右。讲述论文限定时间十分钟之内，时间到了，才念了个开头，主持教师不得不叫停。
5、讲述不流畅
多数学生不能脱稿讲述，而是念稿子，有的念都念不利索。稍微好的，则是背稿子，不是讲论文，而是背课文。最不好的，是念论文。背论文的情况则显特殊。曾有一名学生把7000多字的论文背下来，背诵约26分钟，一字不差，一气呵成，反映该生记忆力奇好而且对论文极其熟悉，但严重超时，因为讲述应该在10分钟以内。
6、其它问题
例如支持手段不足，缺少挂图，甚至连个目录挂图都没有。还有吐字不清，普通话不标准等问题。综合问题，则是一个学生同时出现上述两方面甚至更多方面的问题。例如，一名男生，上台后从头到尾一直埋着头，恨不得钻到讲台之下，念稿子，声音很软很小，哼哼唧唧，好不容易才把论文“哼”了一遍，严重超时。
二、回答提问时的常见问题。
1、回答问题态度不积极
避重就轻，绕开主要的、复杂的问题，捡非主要的、容易的问题回答，或者，对需要重点详细回答的问题只作粗略回答，对只需要简略回答的非重点问题作冗长的回答。回避问题，对某些问题避而不答，不作任何交代，好像这些问题不曾提过一样。表情或语气显出不耐烦，等等。
2、老问题都回答不好
有时候，多个学生写相同或相近的论文题目，可能被问到相同或相近的问题。有的问题，前面学生答不好或答不上来，按理，后面的同学被问到同样问题，应该比前面的学生答得好，但实际情况有时是，前面同学回答过的问题，后面的人还答不好，令人失望。例如，“策略”的定义是什么，第一个学生回答不了，过一阵第二个学生还回答不了。
3、回答问题数量少
大学生毕业论文答辩，属于本科或专科层次，不同于硕士生或博士生等的毕业论文答辩，问题不会太多，一般每生被提问5个左右问题，回答至少3个问题即可。问题是有的学生只回答2个甚至1个问题，或者只能答好1个问题，数量太少，占问题总数比例太低。
4、答案有缺陷
答案不完整，例如某学生写关于中国—东盟自有贸易区的论文，回答“东盟包括哪些国家？”时，列举目前东盟国家名称与数量，与标准答案相差不多，但毕竟不完整。回答“中国与东盟哪些经济体经济往来最多？”时，缺陷更大。某国际商务专业毕业生撰写的论文题目是党政官员带病提拔问题，不仅文字内容没有向商务领域倾斜或靠拢，回答问题时也对商务领域党政官员带病提拔的问题浑然不知，对商务部高官被捕概不知晓。某学生撰写有关企业家能力的论文，但该生不仅没有在论文中对著名企业家进行列表分析对比，而且连国内最著名的企业家都数不上几个来，连大名鼎鼎的海信集团的负责人是谁都不知道，显然相关知识不足。
5、答案不正确或答不上来
某学生论文一再提到我国沿海发达地区，回答“沿海发达地区如何界定？”时，答案不正确，因为其答案是“沿海地区就是发达地区”。实际上，沿海也有不发达地区。
某学生写地理文化对FDI（外商直接投资）的影响，回答“外商直接投资与间接投资的区别有哪些？”时，无言以对。还有商科专业毕业生不知道WTO的全称是World Trade Organization，更有甚者，连三个单词中的一个都说不出来。
6、答案根本错误
例如写“孙子兵法在市场营销中的应用”，回答问题时答“孙子兵法第36计”云云，把孙子兵法与三十六计混为一谈，违反了起码的常识。论文写兵法，却连孙子兵法与三十六计都分不清，缺乏起码的常识，犯了原则性错误。
还有，写区域经济问题，论文中贯穿着“长江三角洲”的用词，讲述中也一再提到“长三角”、“珠三角”如何如何，但被要求回答“什么是长三角？”这样简单的问题时，却一再说长江流域如何如何，原来该生连长三角与长江流域都分不清，经教师现场提示，仍然不清醒。论文主题词都根本理解错误，而且大错特错。
400字左右的中文摘要，翻译成英语，篇幅会有所增加，但不会增加太多，作者应当十分熟悉。但实际上，有的作者不熟悉自己论文摘要的英语翻译。例如，中文摘要中出现“金融危机”，摘要英译中也有“financial crisis”，但被问及“金融危机”如何翻译成英语时，却答不上来，只回答说自己英语底子不好。类似还有“central government”、“local government”、“furious market competition”等等，都是出现在论文中，但作者答不上来。这种情况下，翻译工作往往不是作者自己完成的。
8、其它问题
例如，审题不清，答非所问。过度回答，画蛇添足。胡蒙乱撞，信口开河甚至狡辩、强词夺理等。
教师看到论文摘要英译篇幅明显短少，并发现有整句甚至整段没有翻译，属于偷工减料或粗心大意，于是提出疑问，有的学生回答是意译，不肯承认是自己工作不足。
三、对策建议
1、学生要正确认识论文答辩
学生务必要明白，毕业论文答辩是必不可少的教学环节之一，是管理方考察学生知识与能力以及论文真实性的重要方式之一，也是学生展示自己才学风度的难得机会。答辩，既是一项责任，也是一项权利。通过答辩，不仅可以锻炼提高自己，还可以培养同学之间的情谊等等。答辩中学生辛苦，教师也辛苦，大家为了共同的`事业而走到一起。
毕业论文答辩可能只是人生一系列答辩的开始，以后求职应聘或完成工作任务，都极可能遭遇答辩，继续深造攻读硕士或博士学位，则必然再答辩。因此，大学生毕业论文答辩是人生一系列答辩的基石。
2、熟悉论文，了如指掌
回答问题需要很多知识，需要熟悉论文，学生很难在短期内增加大量知识，但可以在短期内熟悉论文。其实，论文写作几个月，真要是自己写的东西，早该滚瓜烂熟了，哪一章是什么，哪一节是什么，哪一段是什么，早该了然在胸。抄袭拼凑则另当别论。就算是抄袭拼凑，抄几遍后也该相当熟悉了。
对论文的创新点、不足之处等要重点掌握，对扩展性问题、课题未来前景问题等也要有所准备。
3、写答辩稿
有没有答辩稿，对答辩效果影响很大，所以学生最好写答辩稿。
论文，要短，可以短到一句话，这句话就是论文标题，一般只有十几个甚至几个字，几秒钟就能说完；要长，可以长到上万字，最长就是全文，几十分钟才能念完。中间有许多状态，就是说论文可以缩写为各种篇幅，例如8000字、5000字、3000字、1000字、500字左右等等。按一般的语速，如果要求讲述5分钟左右，答辩稿应在1000字左右，如果要求讲述8分钟左右，则答辩稿应在1500字左右，余类推。当然，答辩稿与论文缩写稿之间，还是有区别的。论文缩写稿是论述性语言，是书面语；答辩稿则是讲课语言，介于书面语与口语之间。
4、模拟试讲
在正式答辩前搞模拟演习，可以由指导教师组织本组学生实施，也可以由学生自行组织，可以以本组为单位，也可以以宿舍或其它为单位。不论以何种形式组织，都可望取得明显效果。试讲与不试讲，有云泥之别。通过试讲，发现和纠正各种问题，可以大幅提高答辩质量。多次试讲，效果尤佳。百闻不如一见，百见不如一行，只有亲自讲一讲，才能体察个中滋味。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行，也是这个意思，提倡模拟试讲。模拟试讲，好比军事演习，也好比节目排练，作用不容忽视。
5、为可能提到的问题预备答案
教师提问，问题可能是论文涉及的基本理论问题、基本概念、数据图表闭合或衔接问题、相关知识、英语（或其它外语语种）语法词汇等问题。例如，某论文写报关行业题目，同时提到报关员、报关从业人员、报关专业人才三个名词，那么，就要从名词解释的高度分清三个名词的关系，搞清各自的内涵和外延。再如，某论文写打造文化强市，那么，就需要搞清什么是文化、主要的文化产业有哪些、什么是文化强市等基本问题。还有，写现代企业的题目，需要搞清现代二字的含义；写中小企业的题目，需要搞清中小企业的划分标准；写中国汽车开拓国际市场，需要搞清怎样才算中国汽车、主要中国汽车品牌有哪些；写企业家能力，需要搞清什么是企业家、著名企业家有哪些等等。
当然，答辩人也不必过分紧张劳累。论文涉及的问题无边无际，不可能准备完全；教师提问的目的，是考察督促，不是为难什么人。
6、每生用时15分钟左右为佳
每生讲述论文时间限定8分钟左右较好。时间太短，说不清楚，表现不出水平；时间太长，没有必要，容易浪费资源。用时恰好8分钟者为最佳，短者不低于7分钟或长者不超过9分钟者为次佳，6—7分钟或9—10分钟者再次，低于5分钟或超过10分钟者为劣。每次答辩的学生数量不同，时间紧张或充裕程度不同，每个学生享有的时间长短不同，但以不突破上述范围为佳。
每生回答问题的时间以7分钟左右为宜，灵活性稍大。
7、精心组织，虎头虎尾
班级等要提前布置答辩会场，保证有个良好开端，自始至终同学之间要互相关照，互相服务，特别注意为最后几名同学的答辩捧场。一般情况是，刚开始时，出于新奇感、观摩需要等因素，会场观众多，气氛热烈，接着，新奇感渐消，出现疲劳感，加之答辩过的人已经觉得万事大吉而逍遥去了，于是观众渐少，场面渐冷。特别是，到了最后，学生已极度疲劳，已经没有人需要观摩，容易冷场。精心组织，有意识地为后场捧场，有利于提升答辩人的信心，有利于加强班级的团结。
8、其它方面
保持嗓音清亮。声音甜美与否主要在于天赋，而声音响亮与否主要在于态度。学生不必为了答辩而专门练嗓子，但可以为了答辩吃润喉片，或者预防感冒等。
平常有意识训练。在一切可能的场合有意识训练自己的演讲、应变能力，与答辩相互促进。
有的学生善于答辩，讲述论文恰到好处，从容不迫但声情并茂，回答问题胸有成竹对答如流，应该成为其他同学学习的典范，善于答辩的学生也要积极帮助其他同学。
跨年级观摩。组织非毕业生观摩答辩，即组织大三、大二乃至大一学生观摩答辩，为未来的答辩打基础。
教师等组织管理方也要在每届答辩会之后进行总结，分析成败得失，总结经验教训，不断创新，不断改进，让后续答辩不断完善。
特别地，应该准备药物，制定应急计划，以防出现晕厥等突发事件。