审判委员会制度论文文献综述

苏力（朱苏力），祖籍江苏东台，1955年愚人节（因此很不聪明）出生于安徽合肥（但一直很瘦）。1970年12月入伍搞炮兵测绘（最高军职为班长），1976年6月退伍后当测绘工人，游山玩水8年，喜好写点新诗，一度想当诗人。1978年因高考成绩不佳，不幸考入北京大学法律系（注：当时录取分数最高的是文史哲），仍不好读法律书，每每歪曲马克思的话（大意是“我总是把法律放在哲学和历史之后”）为自己的不务正业辩解。终于于1982年获得法学学士，并考研成功；但似乎又别有所思，赴广东海关分署“从政”。两年后二度考研，再次“混入”北京大学研究生院，就读于张国华教授门下学习中国法律思想史。一年后，赴美自费公派留学，先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University，获LL.M（1987，美国商法与税法）、M.A（1992，美国法律制度）和Ph.D（1992，法律的交叉学科研究）学位。实验生活多年，几度见异思迁，专业换了不少，飘流各地（包括海外），似乎才觉悟自己别无所能，只能读书、教书。1992年归国，任教北京大学法律系，先后聘讲师（1992）、副教授（1994）、教授（1996）和博士生导师（1997）。主要著作：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年。《学问中国》（与赵汀阳、汪丁丁、盛洪等合著），江西教育出版社，1998年。《制度是如何形成的？》，中山大学出版社，1999年。《20世纪的中国：学术与社会》法学卷（与贺卫方共同主编，与强世功、贺卫方、李贵连、方流芳、张志铭合著），山东人民出版社，1999年。《规制与发展》（主编，与葛云松、张守文、高丙中合著），浙江人民出版社，1999年。《道路通向城市》，法律出版社，2004年5月。《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社，2004年5月。主要译著：《法律的运作行为》，布莱克著，中国政法大学出版社1994年（与唐越合译）。《法理学问题》，波斯纳著，中国政法大学出版社1994年。《宪政与分权》，维尔著，三联书店，1996年。《美国宪法在海外》，亨金斯编，三联书店，1996年（郑戈、赵晓力、强世功译，朱苏力校）。《宪政与民主》，埃尔斯特等编，1996年（潘勤、谢鹏程译，朱苏力校）。《司法过程的性质》，卡多佐著，商务印书馆，1998年。《国家篇•法律篇》，西塞罗著，商务印书馆，1999年（沈叔平、苏力译，苏力校）。《道德和法律理论的疑问》，理查德.A..波斯纳著，中国政法大学出版社，2001年11月。主要论文:《福柯的刑罚史研究及其对法学的贡献》，《比较法研究》，1993年第2期。《关于社会主义市场经济与法律文化的一点思考》，《北京大学学报》，1993年第4期。《法律规避与法律多元》，《中外法学》，1993年第6期。《读劳伦斯•却伯的〈美国宪法〉”》，《中国书评》（香港），1994年9月总第1期。《跨文化研究中的社会控制》，《中国社会科学季刊》（香港），1994年冬季号，50，000字 。《反托拉斯法与反不正当竞争法》，《市场经济导刊》，1994年第3期。《法律活动专门化的法律社会学思考》，《中国社会科学》1994年第6期。《市场经济形成中的犯罪违法现象--法律社会学的思考》，《中外法学》1994年第6期。《关于对抗制的一些法理学和法律社会学思考》，《法学研究》，1995年第4期。《法学研究规范化、法学传统和本土化》，《中国书评》（香港），1995年3月总第4期。《变法、法治及其本土资源》，《中外法学》，1995年第5期。《什么是法理学？》，《中国书评》，1995年总第5期。《市场经济与立法原则》，《中国法学》，1996年第2期。《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和权利》，《法学研究》，1996年第3期。《美国的法学教育和研究对我们的启示》，南京大学《法学评论》1996年春季号。《从契约理论到社会契约理论，一种知识考古学的研究》，《中国社会科学》，1996年第3期。《法学本科教育的一些思考》，《比较法研究》，1996年第2期。《读〈走向权利的时代〉》，《中国书评》，1996年11月。《关于中国法治建设的几点感想》，《湘江法律评论》，第1卷（1996）。《把道德放在社会生活的合适位置》，《东方》，1996年第5期。《什么是你的贡献？》，《中国书评》（香港），1996年5月总第10期。《再论法律规避》，《中外法学》，1996年第4期。《现代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爷的悲剧》，《东方》，1996年第4期。《The Function of Legal Evasion in China's Economic Reform，From a Socio-legal Perspective》，Legal Development in China，Sweet & Maxwell，1996。《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》，《读书》，1997年第2期。《阅读中国市场经济的秩序》，《公共论丛》，1996年总第2期。《我和你都深深嵌在这个世界之中》，《天涯》，1997年第6期。《解释的难题，对几种法律文本解释方法的追究》，《中国社会科学》，1997年第3期。《后现代思潮与中国的法制与法学》，《法学》，1997年第3期。《法律文化类型学研究的一个评析》，《学术思想论丛》，1997年，第2卷。《社群主义的挑战？》，《公共论丛》，1997年，总第4期。《20世纪中国的现代化与法治》，《法学研究》，1998年第1期。《反思法学的特点》，《读书》，1998年第1期。《制度是如何形成的？》，《比较法研究》，1998年第1期。《法学的分类》，《读书》，1998年第3期。《为什么‘送法下乡’？》，《社会学研究》，1998年第2期。《'法'的故事》，《读书》，1998年第7期。《The Paradoxes in 20th Century China's Modernization and Legal Development》, Law Journal of Hong Kong University vol．28，part 3，pp．429-439。《哈耶克自由论证的得与失 》，《中国社会科学季刊》(香港)，1998年夏季卷。《More on Avoidance of the Law》，Social Sciences in China，vol．XIX no．4，1998 winter.《法律社会学调查中的权力资源》，《社会学研究》，1998年第6期。《认真对待人治》，《华东政法学院学报》，创刊号，1998年12月。《发现中国的知识形态》，《学术思想评论》，第4卷（1998）。《'酷'一点》，《读书》，1999年第1期全文以“冷眼看婚姻”为题收入，李银河、马忆南编：《婚姻法论争集》，光明日报出版社，1999年。《基层法院审判委员会制度的考察与思考？》，《北大法学评论》，第1卷，第2辑。《经济学帝国主义》，《读书》，1999年6期。《学术批评的学术标准》，《中国社会科学》，1999年第4期。《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》，1999年第5期。《法院的审判职能与行政管理》，《中外法学》，1999年第5期。主要译文：《尼采•谱系学•历史学》，福柯，《社会理论论坛》，1998年第5期；《学术思想评论》，1999年总第4期 。《“危险个人”概念的产生》，福柯，《社会理论论坛》，1998年5期；《学术思想评论》，1999年8月总第5期。《历史、传统和社会学的方法》，卡多佐，《外国法译评》，1998年。《司法中的社会学方法》，卡多佐，《中外法学》，1998年。《作为符号性分类的公民与敌人》，亚里山大著，集于《国家与市民社会》（邓正来、亚里山大编），中央编译出版社，1999年。《美国市民社会的语式》，亚里山大和史密斯著，集于《国家与市民社会》（邓正来、亚里山大编），中央编译出版社，1999年（与方朝晖合译）。网上文选：走不出的背景（2004年6月16日在北大法学院毕业典礼上的致词）需要中国的法律学术批评(代发刊词)你看到了什么？面向中国的法学不会忘记的承诺——在北京大学法学院100周年庆祝大会上的致辞中国现代化进程中的法制问题解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问可别等成了“戈多”——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒当代中国法理学的普性及不足（西南政法大学五十周年学术讲座）公共知识分子的社会建构认真对待人治——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由语境论——一种法律制度研究的进路和方法感受中国法律的现代性——《为什么‘送法上门’？》的一个注释乡土社会中的法律人制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视我和你都深深嵌在这个世界之中——从戴安娜之死说起法律如何信仰？——《法律与宗教》读后道德理论、说教与法律――《道德与法律理论的疑问》译序从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学现代法治的合理性与可行性——秋菊的困惑和山杠爷的悲剧法律与科技问题的法理学重构从禁忌到理性——《性与理性》苏力教授浙大对话实录知识在法律中的力量——波斯纳《反托拉斯法》代译序也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览“酷(cool)”一点朱苏力:中国传统文化与法治现代化——朱苏力教授北京农学院讲座纪录朱苏力:社会科学研究需要人文底蕴吗——在北京大学的讲演（节选）朱苏力：法律社会学调查中的权力资源――社会学调查过程的一个反思朱苏力:《赵氏孤儿大报仇》：复仇与法律

18.Klug， Ulrich： Die Todesstrafe – ein unmenschlicher Atavismus. In： Klug， Ulrich ， Rechtsphilosophie， Menschenrechte， Strafrecht. Aufs??tze und Vortr??ge aus den Jahren 1981 bis 1993. 1. Aufl.，1994. S.255-257.19.全理其：《法学研究》1999年第18卷第5期，第81页。20.一种不受目的构想所约束的正义诫命要求的纯粹的道义责任。21.尽管在制度上不可能，但是假如让作出死刑判决的刑事法官来执行罪犯的死刑，不知道会对刑事法官对死刑的选择有何种影响？刑事法官会不会成为血腥恐怖的法官？22.Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5.Aufl. 1996， S.735.23.第一次变化是从死刑－肉体刑/无期向有期徒刑的转移[结束于19世纪末]，与寻找人的尊严有关；第二次变化是从自由刑向控制－罚金刑的转移[结束于20世纪中叶]， 与制裁的经济性有关。24. 关于反对死刑的理性理由，也可参考 Bockelmann， Paul： Die rationalen Gründe gegen die Todesstrafe. In ： Maurach， R. （Hrsg.）。 Die Frage der Todesstrafe. 1. Aufl.， 1962. Bockelmann 的著名论断是：反对死刑的最重要的理性理由是死刑的存在没有理性的理由。S. 139. 对死刑基本问题的回答也可参考 R. Maurach， E. Schmidt， W. Preiser， H.-H. Jescheck， A. Portmann， E. Kretschmer， A. Huth， E. Müller-Meiningen jr.， A. Süsterhenn， P. Bockelmann， W. Künneth， K. L??with （Zw??lf Antworten） 十二个回答者的一本书： Die Frage der Todesstrafe. 1.Aufl.， 1962.25.Radbruch， Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht， in： SJZ， 1946， S.107.26. Albrecht， H.-J. ：The Death Penalty in China from a European Perspective. In： EU-China Human Rights Dialogue. Proceedings of the Second EU-China Legal Expert Seminar held in Beijing on 19 and 20 October 1998.公民个人对这种威胁程度的知悉权只能通过公布真实的死刑判处和执行统计数据信息予以保障；任何民主国家都不得把该信息列为司法秘密。如果死刑判处和执行的统计数据不予公布或公布不实，有权公布的机关就会违反《刑事诉讼法》上死刑判处和执行应当公布（不仅仅是个案公布，关键是统计公布）的刑事诉讼法义务。27.Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht.Allgemeiner Teil，11.Aufl.，2003，§ 3 Rn 19ff.28. 如果的刑法规范违反的刑法规范，在刑法学理上看来，前者应当是无效的，就得通过立法予以解决；但是在立法解决以前，针对已经确定的案件事实，法官如果在寻找要适用的规范时，不能证明所选规范的有效性（该规范是“罪行极其严重”的规范）而恣意适用之，就会出现适用法律错误或失当的问题，从而动摇判决的合法性和有效性。另外， “罪行极其严重‘’ 存在严重的不明确性， 它是指所有的犯罪类型中最严重程度的类型呢？ 还是指每一犯罪类型中具体犯罪行为的严重程度呢？ 或者是最严重的类型中的最严重的具体犯罪行为？（schwerste Verbrechen oder Tatschwere？）29.通过对资深刑事辩护律师的访谈分析， Albrecht， Hans-J??rg教授认为当前死刑案件辩护中存在的主要问题在于：第一，律师将辩护过多集中于犯罪客观方面，主观因素重视程度不足，而实践中客观方面有时难以辩护；第二，法官判决缺乏一些规范性指导，说理不够，自由裁量权有时过大；第三，最好的辩护须建立在被告人与律师彼此的信任，这在中国有待加强；第四，律师辩护活动不应过多集中在审判阶段，其他阶段均应有律师参与；第五，律师获得的关于被告人的信息和资料十分有限；第六，律师辩护有时很难影响法院定罪量刑；第七，律师应运用各种辩护策略，如怀孕、不到18周岁等法定减轻情节等；第八，律师应采取积极和消极的辩护技巧和方法。这八个问题是Albrecht教授在指导 “加强死刑案件刑事辩护” 的实证研究项目的最近一次研讨会上提出的。30. Weigend，Thomas： Unverzichtbares im Strafverfahrensrecht， ZStW 113 [2001]， S.276.只要认为侦查程序澄清事实之后，有必要进行法庭审理，原则上应该坚持：仅仅是法庭审理所得对于判决才是重要的；而且只有所有的诉讼参与人同意，才能允许侦查程序的结果在法院的判决（Entscheidungsfindung）中直接予以采纳。直接把侦查程序的结果作为判决的基础是很危险的。31. 《刑事诉讼法》早就规定了死刑复核权在最高人民法院，到目前为止，只能是尽快结束这种复核现实的违法状态。32. 要制定具体明确而统一公开的核准与不核准的标准，使得辩护律师有机会和根据进行充分有效的辩护。当然，学术界主张废除死刑的专家学者只能为该指导标准提供不核准的苛刻标准，如果提供核准的标准或者充当核准程序的法官，势必会违背自己的学术主张和学术信念，从而危及自己的学术信誉。33. 历史上有过赦免的先例，宪法上也有国家元首的赦免权规定，但是在实体和程序法上并没有具体的规定。

（3）对死刑问题的民意测验的研究，不能为死刑的存废提供理性的标准。民意选择的前提是对要票决问题的可靠而真实的知识的掌握是充分的，信息充分而对称，并且公民个人表达自己的选择有充分的自主性。根据经验，目前的实证检测结论波动性（不确定性）很大。这一方面是由于民意选择的前提很难满足，另一方面是媒体和“专家”对公共舆论巨大的塑造力。比如，严重的谋杀和恐怖袭击犯罪发生后，支持死刑的数量就上升；出现了无辜者已被处决后才发现了真凶的司法错误，废除死刑的又成为大多数。（4）支持者通常认为，尤其对于谋杀行为的“报应”和行为人对其行为的“赎罪”，死刑是必要的。行为人的死对于他的犯罪的“赎罪”是必要的，这样的论断是不理性的。心理学分析表明，作为刑罚目的称谓的“赎罪”概念和报应思想一样，不是别的，而是一种报复要求，是一种日益严峻的、在下意识中确定的、与人的原始的恐惧相关的返祖现象[18] .更为重要的是，“赎罪”概念不能为有精确的法律审查可能性的量刑提供一个明确的界限和尺度。刑罚要求通过制裁达到社会和罪犯的和解，处决和解的一方是最终排除了和解，违背和谐社会的构想。“报应”思想和“赎罪”概念下的死刑不符合刑罚的本质和意义，它不仅不能实现刑罚的目的和任务，而且本身还存在着严重的缺点和危险。（5）枉杀无辜的司法错误的不可挽回性，对于死刑的存在是致命性的。这个方面，自由刑和罚金刑明显有别于死刑，如果判决或执行错误，可以通过金钱上的损害赔偿和补偿，至少可以部分平复冤屈。刑罚合法性的首要前提是其对于维护法秩序的必要性，在刑罚体系中已经存在的终身自由刑（尽管终身监禁刑也有它自身的问题）完全可以更好的对死刑进行功能替代，既然存在替代必要和可能，死刑制度在刑事政策上就是因不必要而多余的（从现实上看来，已经废除死刑的国家和地区的安全状况总体上至少不差于保留死刑的国家和地区）。（6）只要判决不是由神而是由人作出的，错误就从来不可避免。即使在诉讼上禁止把死刑判决建立在间接证据的基础之上，也仍然不可避免错杀无辜的悲哀。因为由人操纵的严密的逻辑调查和包摄归责使得任何证据方法最终都是间接的证明工具。同时，法治国的刑事诉讼程序的前提之间的矛盾和冲突是不可避免的，它只能在不同诉讼基本原则的相互制约中实现自己的目标。因而禁止不惜一切代价的探求真实原则，对于真实的发现不能不说是一个不能没有的制度障碍。坦白同样只是一个间接证据。如果把坦白或者刑讯下的口供轻率地直接用于死刑的判决上，那么这等判决的执行很可能就是不可挽回的司法谋杀。尽管不时出现这些即使平反昭雪也与事无补（因为事的当事一方已经不存在了）的司法错误，支持死刑的人，仍然奉行非人性的准则：宁可错杀，不可漏网。（7）死刑的存在，在国内司法和国际司法合作上会出现违反正常的司法和诉讼逻辑的现象。比如，有些国家的财产犯罪以数额量定死刑，这样就出现了犯罪行为人和无辜者分担数额而免于死刑的冒名顶替刑罚犯罪（如果有亲属关系可免于刑罚）；在国际司法合作中，由于有些国家有死刑，有些国家没有死刑，有死刑并有管辖权的国家与没有死刑但犯罪嫌疑人在其境内的国家，就产生了犯罪嫌疑人是否可以引渡的问题。因为根据《国际刑事司法协助法（IRG）》第8条，犯罪人不得被引渡给对其有死刑威胁的国家，但要求引渡的国家保证（或承诺）在此等情况下不科处死刑或者至少不执行死刑的除外。在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人总是想证明自己所犯的罪行性质较轻，辩护人也多作无罪或者罪轻的辩护。但在无死刑国家的犯罪嫌疑人的引渡中，犯罪嫌疑人为了免于死刑而竭力主张自己犯有可判死刑的重罪，而作为追诉方的有死刑国家为了实现管辖权却提供证明说明其不过犯有应判10年以下有期徒刑的较轻的罪。这与一般的刑事案件的辩护正好相反[19] .（8）死刑可能成为国家和社会转嫁责任的经济方法。死刑犯的处决完全可能用于通过个体承担全责[20] 的“替罪羊”而舒缓和消解长期积累的社会矛盾和制度弊端所造成的压力。这实质上会导致掩盖和回避了问题、推诿和转嫁了责任、削弱并动摇了对其他社会制度进行变革的动力和基础。把死刑奉为解决所有突出问题的万灵药在刑法上的表现是，死刑规定在短时期内任意而急剧的膨胀以及死刑的大量判处和执行。（9）刑事法官剥夺他人的生命权利的裁量权力本身是值得怀疑的。因为一方面，通过法官刑罚的裁量给犯罪行为人的浴火重生创造机会是量刑的再社会化原则的要求，死刑裁量权有违对于刑事法官在人道、理性和现实的刑事政策[21] 上的目的定位；另一方面，如果把科处死刑的先决条件限于：排除科处时的任意并不得适用死刑于适用它就过分严厉的情况，都会存在危及法官的裁量权合法性的危险。因为为防止任意而排除自由裁量（比如绝对刑），会出现不像立法者认为的那么严重的情况同样会遭遇死刑；赋予法官自由裁量（相对刑），就会存在差别对待的适用危险[22] .基于死刑这种刑种的特殊性， 如果这果真成为死刑科处的先决条件，那其实是在本质上否定了法官的死刑裁量权。（10）人道、人权和人的尊严的价值不容许死刑在世界所有的法律制度中有容身之地。应该高度重视的是，在非法治国的国度里，死刑因其不可挽回的效应而作为权力斗争的有力武器，极有可能用来清除政治上或者宗教信仰上的异己或异端。另外，存在没有生存价值的生命的非人性偏见，与1966年《联合国人权公约》序言表达的“承认人类社会所有成员深植于内的尊严”的观点、与《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1款和第2款表达的观点是格格不入的。这主要是因为从近代以来制裁模式和刑制重心的两次重大变化[23] 来看，死刑的问题和人们对人的尊严的深入省思与理解有重要的关联。不是不可放弃的死刑[24]不是刑罚，但是它确实存在于实在法中。当实在法和公理支持的正义之间的矛盾不可调和时，“拉德布鲁赫公式 （Radbruch‘sche Formel）”[25] 给出的解决方案是：实在法作为“不正确的法（unrichtiges Recht）”必须让步。也就是说，《刑法典》必须修改，死刑必须废除。三、怎样执行“死刑之死”？反对国家对个人的死刑威胁[26] ，尤其在那些刑法学的犯罪论上把所有公民假定为“犯罪主体”的国家，更有重要的现实意义。具有向标功能的死刑问题将始终伴随着建设自由、民主的社会法治国家的历史进程，从对死刑的质疑、讨论、辩论、批判到废除，是个人在国家那里讨回尊严的过程。在存在死刑一时难以废除的情况下，限制并逐步废除死刑，是比较现实的刑事政策。首先，在实体法上，根据法治国的合比例性原则，要保持刑法的“最后手段性”，也就是说，在其他特别是诸如民事的、行政的手段不足以为相应法益提供相应保护时，才可动用刑法这件“重武器”[27] ；而死刑在《刑法典》的体系上处于刑罚目录的顶端，是刑罚上的“最后手段（ultima ratio）”。这样，死刑就成为“最后手段的最后手段”，它是一件不可轻易和首先使用的“战略核武器”。也就是说，在立法上，让《刑法典》的限制死刑规范对死罪死刑的立法产生切实的规范效力，在《刑法典》中，要把死刑仅仅限制在最严重的犯罪上；在司法上，如果法官在适用的规范时，不能证明所选择的规范是符合限制规范的，就不得适用该所选规范定罪量刑[28] ；避免司法外因素的干预，强调法官独立，尤其是个体独立，由审判庭而不是审判委员会来决定是否判处死刑，并且尽量不判处死刑。积极进行死刑一般预防效应的实证研究，为公共舆论的形成提供充分的经验科学知识；利用媒体，调动民众，积极对枉杀无辜的司法错误，进行深刻反思，使民众充分认识到“司法杀人罪”的危害和危险，以减轻法官对死罪做出非死刑判决时，可能出现的舆论压力。当然也可以通过诉讼技术规则达到限制死刑的目的。首先是进一步切实保障辩护律师的权利，加强死刑案件刑事辩护律师的专业辩护水平[29] ；其次要提高死刑案件的证明标准和证明程度：所施加的制裁威胁越是严重，对于法院的判决所要求的事实基础的确实性就越高，对被告人的辩护权的保障也必须更加突出和有效[30] ；在死刑复核程序上，尽快权力集中[31]，明确复核标准[32] ，统一规则，严格规定复核期限，巡回地方进行直接的非书面复核；在机构设置上，在最高法设立复核庭，严格控制编制和经费，不可增编和追加经费；通过复核程序控制死刑判处和执行。再次，是要扩大适用死缓的执行制度。最后，是要建立赦免制度[33] ，以行政权来救济司法权，使得司法错误和司法的严厉性多一个改正和宽容的途径，以体现宽和人道的刑事政策。这样，难判，不判，不核准，改判，缓刑，或者个别赦免，过渡到多年不执行死刑，逐渐在司法实务中，即在事实上废除死刑，最终达到在宪法上明确规定保障人的尊严，废除并永久不得恢复死刑。并在立法技术上保障该宪法条款很难修改或不得修改。这样，“死刑之死”就此执行完毕。

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在： 1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。 2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。 3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。 4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。 5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。 6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。 主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在： 1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。 2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。 3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。三、解决问题的对策调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手： (一)明确调解范围 用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有： 1、损害国家、集体和第三人利益的案件； 2、受害人未参与诉讼的案件； 3、有一方不同意调解的案件； 4、调解协议违反法律法规的案件； 5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件； 6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件； 7、以当事人无处分权为标的的案件。 （二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。 当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。 1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。 2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。 3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。 4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。 5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。 6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。 （三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。 1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。 2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。 3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。 4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 。有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。如果对他们不予制裁，那么就会产生鼓励违法、自毁法制的负面效应。 （四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。 “查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，但笔者认为这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。如果法官可以不弄清事实，不分清是非，那可真是糊涂官打糊涂百姓了。 （五）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。 就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。 1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。 2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。 一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。 二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。 三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。 四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。 五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。 3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。 （六）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。 过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。（编辑：王艳婷）

制度是：两审终审制度。

我国的审级制度：就审判程序而言是两审终审制；就人民法院体系而言是四级两审制。地方各级人民法院对于按照审判管辖的规定由它审判的第一审案件作出判决或裁定以后，若当事人不服，可以在法定期限内向上一级人民法院提起上诉。

上一级人民法院对上诉或抗诉案件，经过审理所作出的判决或裁定，就是第二审的判决或裁定。根据两审终审制度，人民法院的第二审判决或裁定，就是终审的判决或裁定，当事人不得再行上诉。

采用此制度的原因：

1、符合我国国情。

我国是一个地域辽阔，交通不便的国家。县、地区、省三级法院相距甚远，不宜把过多的案件集中到省级法院终审。如果实行三审终审，一个案件从县、地区、再到省里，势必使当事人和其他诉讼参与人出席法庭，来往奔走，长途跋涉，影响生产和工作。

2、便利群众。

实行两审终审制，使大多数案件可以在县、地区两级法院得到解决。一般来说，县与地区比较靠近，办案人员依靠群众进行调查核实案情，传唤当事人和证人接受询问，出席法庭都比较方便，也有利于审判公开，向群众进行法制教育和接受群众监督。

3、有利于及时惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。

实行两审终审制的上诉制度，既保障了当事人的上诉权利，又简化了诉讼程序，减少了重复审理。

当事人的上诉，不论是认定事实还是适用法律方面的问题，通过全面审查，包括对一审判决中可能存在的其他一些法律问题，都能一起得到正确解决。案件的及时处理，对惩罚犯罪，纠正错误都有利。

参考资料来源：百度百科--审级制度

我国的审级制度，就审判程序而言是两审终审制；就人民法院体系而言是四级两审制。地方各级人民法院对于按照审判管辖的规定由它审判的第一审案件作出判决或裁定以后，若当事人不服，可以在法定期限内向上一级人民法院提起上诉；上一级人民法院对上诉或抗诉案件，经过审理所作出的判决或裁定，就是第二审的判决或裁定。根据两审终审制度，人民法院的第二审判决或裁定，就是终审的判决或裁定，当事人不得再行上诉。最高人民法院是我国的最高审判机关，它审判的一审和二审案件的判决和裁定都是终审判决和裁定，一经宣布即发生法律效力。1982年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定，形成了具有中国特色的一整套审级制度。根据现行民事诉讼法的规定，基层法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高法院确定由中级法院管辖的案件。高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高法院管辖下列第一审民事案件：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当有本院审理的案件（民事诉讼法第18-21条）。这就是说，我国四级法院都可以作为初审法院审理第一审民事案件，但原则上第一审民事案件由基层法院管辖。为什么采取两审终审制？为什么绝大多数案件由基层法院作为第一审？对此，比较有代表性的解释是：两审终审制度是适应我国国情而规定的审级制度，我国地域辽阔，很多地方交通不方便，审级过多，不仅会给当事人双方造成大量人力、物力、时间上的浪费，而且容易使案件缠讼不清，当事人双方的权利义务关系长期处于不稳态状态，不利于民事流转和社会的安定。实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高人民法院摆脱审判具体案件的负担，集中精力搞好审判业务的指导、监督。 必须指出的是，我国民事审判中的二审终审制是与再审制和审判监督程序相配合而存在的，这就是说，经二审终结的民事、经济纠纷案件，如果当事人或上级法院等认为案件裁决仍然有误，还可以提出再审请求或作出再审决定。再审制的设立，弥补了审级上的缺陷。所以，以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度为我国民事案件、经济纠纷案件的正确、合法、及时处理提供了基本保障。 由此可见，我国的两审终审制更多的是考虑了诉讼效率和诉讼经济的原则。但是，随着案件的剧增，这种以既简单、又快捷，既便利又低廉的诉讼程序，来代替“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财” 的诉讼程序，实现后者承担的程序功能的完美理想被打破。当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，当对二审判决的不满率甚至高于对一审判决的不满率时，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀。我国民事诉讼法试行时，只有人民法院有权按照审判监督程序提起再审。实践证明，仅靠这种自我监督来纠正生效裁判中的错误是不够的。修改后的民事诉讼法不仅增加了检察机关抗诉提起再审，从而完善了法定机关提起再审的制度，而且增加了当事人申请再审。从理论上看。这大大拓宽了案件再审的渠道，为纠正生效裁判中的错误提供了程序上的保障。但民事诉讼法实施10余年的司法实践表明，再审程序实施中的问题仍然很多，修改再审程序的立法意图并未实现。再审程序实施效果不佳主要表现在两个方面：一是尽管民事诉讼法发动再审的主体由一种增加到了三种，但实际效果似乎不够好，申诉难、申请再审难的状况依然非常突出，不少明显存在错误的裁判仍无法通过再审程序获得纠正。 二是再审耗费了当事人和国家大量的人力、物力和金钱，一些案件被不断的拿来再审， 裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。再审程序这种特殊的极少运用的复审制度成了被大量运用的正常程序，且为滥用权力的人从程序外干预司法开了方便之门。另一方面，由于再审程序的不加限制，两审终审制名存实亡， 而在这种以再审为主体的多级复审制中，无论当事人的私人成本还是公共司法成本都比一次以“书面审”为特征的三审程序消耗要大的多。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国再审制度存在的问题开始了理性的反思，改革审级制度 和再审制度 方面的论文数量不断增加，内容不断深化，并已在理论与实务界形成一定的共识。