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完善我国物业管理立法的构想 物业管理法律问题研究 我国居住区物业管理的研究现状与对策分析 机关住宅区创建和发展物业管理的条件探析 物业管理收费研究 试论公有住房出售后的物业管理 完善我国物业管理立法的探析 新时期高校物业管理的探讨 高校房改后的物业管理探讨 高校居住物业管理探索与实践 智能化宾馆物业管理系统的实现 住宅小区可视化物业管理系统的设计 论图书馆物业管理的内涵 现代物业小区车辆智能化综合管理系统 物业水表网络控制系统 浅谈电力后勤实行物业管理的必要性 旧居民区向物业管理过渡探讨 物业管理指标体系及评价方法 我国目前物业管理中的问题及其对策 浅谈物业管理的现状及收费标准的合理化 论我国物业管理服务业存在的问题及其对策 物业管理问题探讨——浅析住宅小区物业管理现状 试析物业管理观念上的几个误区 市场竞争是发展物业管理事业的有效途径 山东省物业管理收费现状及改革对策 规范物业管理企业会计制度初探 对完善物业管理价格机制的思考 浅议加快发展住宅小区物业管理的对策 试论物业管理前期工作的重要性和必要性 物业管理企业考核指标体系的设想 物业管理中存在的问题及解决方法 我国物业管理模式转换分析 物业会计核算有关事项的界定 我国物业管理形成的背景及分析 政府在物业管理中的作用分析 公共关系：塑造物业管理企业好形象 初探智能建筑的物业管理 发展和完善住宅小区物业管理的思考 论我国物业管理的发展、问题与对策建议 浅谈房地产的物业管理 试论提高普通居民住房的物业管理水准 浅谈军队开展物业管理的难点及对策 浅析社会保障性住宅的物业管理 住宅小区物业管理与企业资源计划的计算机应用 试谈房管所转制为物业公司后的会计核算体制 试论我市普通居住小区物业管理与收费 试论高校参与物业管理的战略意义 现代物业管理法律关系浅析 从市场营销看物业管理前期介入的必要性 后勤服务社会化与物业管理的联系与区别 构建高校特色物业管理模式框架刍议 高校住房物业化管理探索 高校教职工住宅小区物业管理研究 从资金的运行机制论物业管理公司的生存空间 论住宅区物业管理属于第三产业的理论依据 广州市物业管理的现状及其发展趋势研究 物业管理的文化基础 论国有企业社区物业管理 物业管理市场化初探 物业管理服务价格研究 对物业管理重要性认识和推行途径的思考 居住区规划和设计的物业管理观念 深圳住宅规划设计物业管理初探 物业管理信息系统设计 物业管理现代化的途径 关于物业管理法制建设的思考 北京外销物业市场现状及分析 试论物业管理与传统房地产管理的区别 建立竞争有序物业管理体系的探讨 提高物业管理水平的对策 物业管理竞争机制 论物业管理中的人均综合指标 居住小区规划设计与物业管理 物业管理的认识误区及其突破途径 物业管理探讨 浅谈住房制度改革与居住物业管理 物业管理企业财务管理规定 住宅小区物业管理评价指标体系的研究 物业管理企业的发展趋势及对策 物业管理服务合同的法律特征 物业管理合同析辨 物业管理中商品房预售合同转让法律性质及条件 浅谈物业管理及价格问题 论高校教工住宅的物业管理 试论标准工业厂房物业管理中的消防安全 智能大厦物业管理系统分析与设计 物业管理与价格 物业管理与社区管理应适当定位 当前物业管理存在的问题及改革方向 关于物业管理具体内容的初步探讨 论我国房地产行业中物业管理的基本法律问题 物业管理的发展与问题探讨 城市住宅小区物业管理存在的问题与对策 住宅小区的物业管理 论中国物业管理的市场化 物业管理中的问题及对策 价值工程在物业管理中的应用 香港的物业管理及其借鉴意义
物业管理是指物业管理企业接受业主、业主委员会或者其他组织的委托,对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境卫生、绿化等事项提供协助管理、服务的有偿活动。下面是我为大家整理的物业管理论文，供大家参考。
【摘要】随着社会经济的快速发展和城镇化进程的加快，物业管理业在我国迅速发展，并日益成为一种不可忽视的社会管理和综合治理力量。本文简要分析了我国物业管理的现状和特点，即:物业管理行业发展速度快，物业管理领域不断拓展，物业管理行业逐步规范，促进人们住房观念的转变;探讨了当前我国比较普遍的“建管一体化”、由当地房管部门或本单位自主管理、按照现代企业制度建立的物业管理公司等三种物业管理模式，并就如何物业管理模式探索与创新提出了六方面建议:一是要积极转变思想观念，提高对物业管理的认识;二是要加强政府监管力度，明确各方权利和责任;三是要健全物业管理法律法规体系，提升物业管理规范化水平;四是要充分发挥业主委员会的作用，积极推进居民小区的自治管理;五是要加速引进竞争机制，培育物业管理市场;六是要大力开展人员培训，努力提高物管行业的服务水平。
【关键词】物业管理;模式;创新
近几年，随着我国社会经济和房地产市场的稳定发展，物业管理已成为经济体系中不可或缺的行业，并且事关百姓安居乐业和社会稳定发展，越来越受到各级政府部门的积极关注。目前，物业管理的服务层面也不断扩大，已经从清洁、保安、维修，延伸到商务娱乐教育等居民生活的方方面面。物业管理的产生和发展，对于改善人民群众的生活、工作环境，提高城市管理水平，扩大就业起着积极的作用。
一、我国物业管理发展的现状和特点
(一)物业管理行业发展速度快
经过20多年的发展，我国物业管理获得了非常迅速的发展，已经成为一支重要的社会管理力量。以浙江为例，据调查，杭州市在近10年的时间里，物业管理企业从2005年的314个增加到2014年的3517个，增长了10倍。2014年底，宁波市具有资质的物业服务企业有402家;温州市有物业企业288家;绍兴市有物业企业305家。湖州、台州、金华等市的企业数量也呈不断上升的态势。
(二)物业管理领域不断拓展
新世纪以来，我国物业管理服务领域由小到大，不断拓展，从普通商品房到房改房的老旧小区，从住宅物业到办公楼、大专院校和商业物业，从小型配套到大型公建，从单一类型物业到综合型物业，从纯市场的物业服务到机关、企事业单位后勤社会化的物业服务。物管范围逐年递增，逐年扩展，覆盖类型已涉及住宅、商业、办公楼、市场、医院、学校、广场、公园等各个方面。
(三)物业管理行业逐步规范
近年来，随着物业管理行业的发展，各级职能部门不断加强对物业管理政策制定和业务指导工作，制定了一系列规范发展物业管理的行政法规，《城市住宅物业管理办法》、《物业管理企业资质等级审批办法》、《城市物业管理服务收费暂行规定》等物业管理行政规章或行业规范先后制定、颁布和实施，对规范物业管理行为，推进物业管理行业的快速发展起到了重要作用。特别是2004年建设部颁发的《物业管理企业资质管理办法》的出台，使整个物业管理行业在原来规范运作的基础上又上了一个台阶。
(四)物业管理促进了人们住房观念的转变
对住宅小区和高层楼宇推行统一的专业化物业管理，确实给业主和物业使用人带来了诸多方便，使他们获得了安全、舒适、优美、卫生的生活、工作环境，从而使广大业主的住房消费观念发生了很多变化。通过近几年的发展，人们逐渐转变思想观念，对物管的接触日益增多，对物管职能作用的认识不断加深，使得物业管理越来越受到更多人的接受和认可，物业管理收费难度逐渐减少，收缴率逐步提高，更多的业主已经将物业管理开支视为日常生活不可缺少的住房消费。
二、我国物业管理服务的主要模式探析
不同类型的物业，使用性质存在明显的差异，管理和服务的内容也就各有侧重。目前，我国运用比较广泛的物业管理模式主要有以下三种:
(一)“建管一体化”的物管模式
开发商对房地产项目从开发建设、销售到售后管理，实行一体化运作。以浙江省杭州市为例，据相关调查结果显示，2%左右的企业属于开发单位出资成立的物业公司，它既能够充分发挥房产企业市场优势，实现开发、建设、管理的“一条龙服务”，实现物业管理与经营活动的有机结合;又能够通过实现良好的管理和提供优质的服务，来不断打造房地产开发企业商的信誉与品牌，进而不断提升物业本身的社会经济价值，提升商品房含金量、吸引力和销售量，从而产生更好的社会经济效益，反过来又为住房小区的物业管理工作顺利开展提供重要的财力支持，从而形成以房建养物业、以物业促开发的良性循环机制。物业企业全国前三强的绿城物业服务集团有限公司和万科物业发展有限公司就是其中的佼佼者。
(二)由房管部门或单位自主管理的物管模式
在行政型和福利型运行模式的影响日益减少的时代背景下，这种房管部门或单位自主管理的物管模式也面临着被淘汰的可能。这种模式下，管理对象多为老公房或单位福利房等中低档物业，物业管理经费的来源主要是行政性补贴，个人支付的费用很少。住户如有意见或公共设施出现损坏需要修理时，可以直接向本单位有关部门反映，通过行政管理途径使问题得到解决。由于此模式的单位后勤部门成立的物业管理公司不是独立法人单位，在经济利益上难以和原单位脱钩，经营管理工作也受到较大限制，难以实行物管企业内部的职能分解和政企分离，使得物业管理公司的“造血”功能严重不足，从而难以真正形成现代化经营、市场化服务、社会化管理的现代物管新机制。
(三)按照现代企业制度建立物业公司的物管模式
物业管理公司是按合法程序建立并具备相应资质条件的对物业进行管理的企业性经济实体。它具有法人资格，根据合同接受业主的委托，依照有关法律、法规的规定，对物业实行专业化管理，并收取相应的报酬。这种模式的优点是管理思路清晰、市场意识强烈、服务对象明确、成本概念清楚、公司机制灵活、专业化程度比较高，管理效果相对较好，符合社会主义市场经济的要求，有强大的生命力。其主要弊端是管理费用比较高，很多中低收入居民承受不起。由于在物业管理体制法律关系、人们的消费理念、物业管理公司的经营服务意识与管理水平上还存在诸多问题，目前很多物业管理公司经营困难，处于非赢利状态。
三、加强现代物业管理模式的探索与创新
(一)进一步转变思想观念，深化对物业管理的认识
对物业管理问题定位要有一个新的认识，物业管理不仅是一个新型产业，更重要的是把它纳入社会管理的内容，要纳入综治工作中“社会矛盾化解”、“社会管理创新”等加以研究、探索。全社会都应加大对物业管理工作的重视和支持，推进物业管理工作的不断深入、规范和完善。
(二)加强政府监管力度，明确各方权利和责任
政府相关部门在对物业管理行业进行监管的同时，也应该加强对业主委员会的监管力度。要充分发挥业主委员会的作用，协助房产行政主管部门，强化对业主委员会的日常监督，引导业主委员会在充分尊重全体业主意愿的基础上，依法做出决定，从而促进物业管理行业的有序、健康发展。解决开发商遗留问题，要靠物业公司自己和开发商“划清界限”，加强对业主宣传，明确开发商的责任和物业公司的责任。这样，物业公司能在开发商遗留问题方面减少与业主之间的矛盾。
(三)健全物业管理法律法规体系，提升物业管理规范化水平
物业管理企业既涉及与政府、物业管理行政主管部门、上级管理部门的关系，又涉及与供水、供电、供暖、煤气、物价、工商、税务、市政、环卫、绿化、邮政、电信、交通、公安、管委会、派出所、居委会等关系。这些关系需要法律、法规进行规范和调整。因此，政府要通过自己的权威加速建立物业管理法规体系，为物业管理持续发展保驾护航。例如:现行的法律法规已给予物业管理公司相应的权利。国家《物业管理条例》规定:“业主未按物业服务合同约定交纳物业服务费的，业主委员会应当督促该业主交纳，物业服务企业可以依法申请仲裁或者提起诉讼”。对那些无理拒交物业管理费的业主，物业公司可通过司法途径来达到目的。但对诉讼成本较高，诉讼程序较为烦琐的问题，物业公司也不必却步，拿起法律武器，积极地去维护自身权力。
(四)充分发挥业主委员会的作用，积极推进小区内部的自治管理
国家《物业管理条例》规定:“业主大会在其职责范围内决定的对物业管理区域内的全体业主具有约束力。“业主委员会由业主大会会议选举产生”。“业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼。”物业主管部门应重视小区业委会的组建工作，并加以指导、帮助和协调。而经小区业主大会选举产生的业委会，应积极地去履行自己的职责，在协调小区矛盾、维护业主权益等方面发挥重要作用。
(五)加速引进竞争机制，培育物业管理市场
物业管理是市场经济的产物，只有竞争才能不断提高物业管理质量和服务的水平，才能使物业管理行业充满生机和活力。要加速竞争机制的形成，实现物业管理的规模化经营，实行品牌化发展战略。对物业管理公司实行优胜劣汰，有效的优化资源配置，节约管理成本，促进物业管理规范发展。此外，应明确建设与管理的责权利，逐步推进分业经营，改变物业管理依附于房地产开发的状况，使物业管理公司真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体，从体制上解决建管不分的弊端，通过完善物业管理前期介入和接管验收制度，明晰物业管理各方的责权利。例如:笔者服务的浙江新成物业管理有限公司成立于2000年，由浙江广播电视集团投资组建，成立之初属于“建管一体化”模式，只服务集团内部。2002年走向市场化，经营方向上术有专攻，以企业、机关智能化办公研发大楼物业服务为经营方向，形成了自己的高端服务的品牌特色，目前管理物业面积100余万平方米，服务的客户有副省级国家机关大院、大型国企总部、上市公司总部，多处物业获得国家级、省级、市级荣誉，在杭州市物业管理行业中具有较高的知名度。
(六)大力开展人员培训，努力提高物管行业的服务水平
物管公司及相关部门应加大培训力度，提高从业人员专业素养，着力培养服务意识及经营意识。物业公司已经向特色服务、亲情服务、个性服务等领域拓展延伸。一方面，要切实转变思想观念，强化物业管理人员的服务意识，全心全意搞好优质服务。要借鉴国外或发达地区的经验，抓好培训，如物管行业市场化发展程度较高的香港，除了职前培训、在职培训、专题讲座等，还注重思想作风、遵纪守法、职业道德、服务态度等教育。对于管理人员，还注重学历提升和专业课程学习。相关部门应发挥行业协会的作用，进一步加大对物管人才的培训力度，改善目前物管人才难觅的状况，促进物管行业的持续、健康发展。另一方面，强化合作意识，加强物管与业主之间的沟通合作。物业管理的服务对象是人，物业管理要坚持以人为本的科学发展观，积极构建和谐与共的物管企业、无关人员和业务之间的良好关系，切实实现物业管理中的良性循环。例如:在假期的时候会为业主的小孩提供社区活动，业主上班时把小孩托付到客服中心，物管将带孩子去物业的各个部门体验学习，比如带到绿化部门去学习种花种草，以及学习一些书本上学不到的东西。此外，如果业主家有老年人，物业每天白天也会每隔3-4个小时打电话进行沟通或者上门照顾。同时应成立行业协会，多渠道吸纳专业人才，提升物业管理服务能力。建立起一支服务理念先进、服务技能高超、运作效率高的物管队伍。
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摘要：我国实施“营改增”是“十二五”期间重大的税制改革，对我国税务的发展产生了深远的影响。伴着“营改增”试点的深化和平稳的推广，辐射的范围和税种也日益渐多。服务业已经纳入“营改增”的实施范畴，物业管理公司属于服务业，且是最后进行“营改增”的行业，物业管理公司的机遇与挑战并存，亟需对“营改增”所带来的影响进行深度剖析。本文将参考其他行业“营改增”后给其行业发展所带来的影响和变化，梳理“营改增”对物业管理公司带来的影响，并在分析的基础上，提出相应的策略，为合理的税务筹划，避免税务风险，保证物业管理公司营业利润的平稳增长，为物业管理公司的长久可持续发展提供参考。
关键词：营改增;影响;对策;物业管理公司
我国从九十年代开始了营业税和增值税并行存在和征收的税务制度，但是随着经济全球化加速发展的大背景和我国社会主义市场经济的不断发展，尤其是加入WTO后与世界经济接轨的程度不断加深，新经济形势下，各种货物和劳务之间的分界线已经越来越不明显，两种税种同时征收的税制已经严重阻碍了我国经济的发展，对我国经济走向世界也产生了不利的影响。与此同时，我国在税制征收中也存在固有的制度缺陷，税制体系的改革势在必行。当前阶段物业管理行业的税负偏高，两种税种同时征收并存的局面让物业管理行业更是难以拓宽发展领域，对其物业管理行业松绑，使其税负更加公平合理是当前亟需解决的问题。在此背景下，企业开始进行“营改增”的改革。
一、“营改增”对物业管理公司影响的浅析
这几年随着“营改增”在我国不断的发展和完善，2016年作为“营改增”的收官之年，怎样使物业管理企业面对新的发展环境，克服掉负面影响，比如短期内税负会较大幅度的上升等问题，还需要全面的梳理其影响，做好应对税制改革后降低负面影响的工作，税制平稳的过度，这是物业管理企业在税务方面工作的关键点。“营改增”对我国物业管理公司带来的影响主要有以下几点。
(一)“营改增”能促进物业管理公司的可持续发展
我国“营改增”的税制改革的实施对推动我国经济结构的调整、推动物业管理的现代化发展有着重要的意义。但是现行的物业管理收费尚未形成制度化、规范化的体系，导致物业管理企业出现税负过重的现象。“营改增”实行后，物业管理行业将进一步加强内部管理，解决两税种并存征收时，抵扣混乱，抵扣链存在断层而导致税负加重的弊端。从企业长远发展看，“营改增”税制的实行使得企业税收更加统一，抵扣链条断层混乱现象逐步消失，可以抵扣的进行税额大幅度增加，减少企业的负担。因此，实施“营改增”后很明显的提高物业管理行业的持续经营水平。
(二)“营改增”对物业管理公司利润增减变动的影响
“营改增”的税制改革在短期内物业管理企业的税负会出现不降反增的反常现象。对小规模纳税来说，税率下降的情况下，增加了企业的利润收入。但是对大多数一般纳税人来说是很大不同的。首先从制度本身讲，我国此次“营改增”在增值税税率的基础上又增加了11%和6%的两档税率。直接结果是物业管理公司从原来5%的营业税税率，更变为6%的增值税，一定程度上会导致企业利润的减少。此外，不容忽视的一点是由于物业管理企业的营业成本中，绝大比例的成本由固定成本和人工薪酬为主的劳务成本，这些成本是不可能产生进项税额的，这就导致了公司可抵扣的进项税额相当少，双重作用之下，物业管理公司短期内税负会出现不降反增的现象。典型的例子是，物业管理企业保安、保洁人员的工资支出，食堂购买蔬菜等农产品难以获取增值税进项税的专项抵扣等都会在短期内增加公司的支出，对公司的利润产生一定的影响。
(三)“营改增”能够提高物业管理公司的财务管理
实施“营改增”税制改革后，这对进一步规范物业管理企业的财务核算和监督体系统一、统一财务核算口径、提高物业管理公司财务批露报告数据的真实可靠性等行为有着正面的作用。在进行税制改革后，物业管理公司面临的重复、混乱征税现象被解决，填补了征税漏洞，简化了财务核算，让给多企业获利，尤其是物业管理公司这种微利企业。此外，“营改增”的实行也对加快了调整物业管理行业的产业结构，扩大市场范围起着举足轻重的推动作用。
二、物业管理公司实施“营改增”税制改革后的建议和对策
(一)积极的做好税务筹划，为合理合法避税提供参考和建议
物业管理公司在实施“营改增”的过程中，必须及时了解和把握相关的税收政策的变动，提前基于政策法规进行合理有度税收筹划。首先，税收筹划要立足于本企业，着眼于本企业的实际经营活动，由专门的财务工作人员进行全局统筹规划。主要做到以下几点。首先要明确自身的定位，是小规模纳税人还是已经达到一般纳税人的认定标准。针对不同的纳税人，采取不同的策略。比如：对于小规模纳税企业，务必采取以酬金结算的收费模式来降低纳税的数额，相反对于一般纳税人，则采取包干、转包的模式来减少税额的支出，在采取不同的策略的时候一定要在国家法律法规的范围内争取最大额度的税收优惠，不可逾越法律的红线，造成企业和国家利益的流失。此外，还需要合理划分收入，因为不划分收入将从高税率征收，造成很多不必要的税负。与此同时，要合理的安排公司的经营活动和经营事项，选择合适的供应商和服务对象，争取更多的增值税进项税额的抵扣限度。
(二)物业管理公司要加大对增值税专用发票严格管理的力度
加大对增值税专用发票的管理是顺利实行“营改增”的前提，票据是增值税缴纳、抵扣的有力合法的凭证，这就对财务人员提出了较高的要求，企业财务人员务必要严格遵守我国对增值税征收的相关法律规章。此外，务必加强对增值税专用发票的严格管理，严格增值税专用发票的获取、流通、销废，依据企业有关制度进行。比如：对虚假增值税专用发票要及时向相关部门揭发，丢失增值税专用发票的需立刻向税务机关做备案等。增强对增值税专用发票各个环节的管理，强化税收风险观念和意识。
(三)提高物业管理公司财务管理水平，完善公司财务管理体系
在新的税务体系下，物业管理公司必须更新自身的管理理念，尤其是财务管理方面的观念和思想意识。企业的长远发展离不开良好配套的财务管理体系，一个公司管理水平的高低河大程度上取决于财务管理的水平。物业管理公司必须根据当前公司的实际情况和公司发展的战略目标，提高财务管理水平，完善自己的财务管理体系。因此，必须规范企业的财务管理制度，减少和防止企业非法现象，比如私自挪用资金等现象的发生，防止企业资金的非法流失。不容忽视的是还应该加强企业的财务监督，构建企业内部完善的控制机制。
(四)加强物业管理企业“营改增”行政模块的优化力度
加强物业管理企业“营改增”的顺利开展，离不开国家的宏观调控和引导。主要有：保持原有的财务税收补贴，保持对物业管理企业进行部分收入减免税收等积极的优惠措施，以保证物业管理企业的正常运转。此外，还需要扩大简易征收的范围，这也一定程度上缓解了物业管理企业的税收压力，增强其资金的持续运转。实施保障性住房，比如廉价公租房的税收优惠，通过降低廉租房用户的税收压力来策应物业管理企业税负的减免。最主要的是政府的一些列的补助要降低其财政专项资金补助的要求，惠及更多的物业管理公司。
三、总结
我国“营改增”的税制的改革，对物业管理公司的发展既是机遇也是挑战，因此当务之急是物业管理公司抓住机遇，积极的借助国家相关法规政策，筹划自身税务，完善和更新自身的财务管理体系，尽快融入到新的发展环境中，使其自身税务核算更加规范合理，以此提高公司整体管理水平，进而促进物业管理公司更好的发展。
参考文献：
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第一部分 国家宏观政策法规对物业管理可持续发展的长远推动及战略导向一、国家宏观政策对物业管理可持续发展的导向立法是行业及企业生存的保障。法律的实施程度标志着一个国家的文明程度，同样，也是一个行业健康发展的标志。先进发达国家的物业管理行业，就因为有一整套完善的法律、法规体系，保障和推进了物业管理行业的健康发展。我们国家近几年来，在物业管理的政策法规制定和出台方面做出了很大的进步，对行业的长远发展起到了积极的导向和推动作用。我国目前正处于市场经济转型期，在这个过渡时期里，应更加深入研究、调整国家相关政策、法律法规，使之更加适应市场及行业的发展需求。（一）国家“十五”纲要中提出的房地产业与物业管理业的分业经营。首次将物业管理作为独立的行业在国家发展计划纲要中提出。（二）2001年建设部下发《建设事业“十五”计划纲要》中明确提出“规范发展物业管理业，提高物业管理综合服务水平。逐步推广企业化、专业化经营的物业管理，加快物业管理的立法步伐，规范物业管理企业行为，形成合理的物业管理收费制度和规范的物业管理招投标制度，逐步解决工资中物业管理消费含量不足问题。”这一导向为物业管理消费的货币化奠定了良好的基础。（三）2003年国务院颁发《物业管理条例》（以下简称：《条例》）。同年党的十六届三中全会召开，针对经济体制改革提出科学的发展观，促进经济的协调统筹发展，对于新时期物业管理行业的改革与发展具有重要的现实指导意义。落实科学发展观，就是要坚持以人为本，坚持质量兴业，以忧患意识，以前瞻性的思路，推进物业管理行业的市场化进程，使物业管理行业在国内外的新形势下，获得健康持续发展。（四）2004年全国建设工作报告进一步提出保持房地产市场持续健康发展。坚持住房市场化的基本方向，调整住房供应政策，进一步促进住房消费。加快完善住房分配货币化制度，加大住房补贴发放力度。进一步搞活住房二级市场，积极培育和规范发展住房租赁市场，促进增量市场和存量市场的联动。加大住房公积金归集和贷款发放力度，进一步加强监督和规范化管理，提高使用率；完善个人住房贷款担保机制。加强宏调调控，整顿规范市场秩序。大力推进住宅产业现代化；规范发展物业管理。（五）截止到2005年上半年，建设部已经根据《条例》，先后印发《前期物业管理招标投标暂行办法》、《业主大会规程》、《物业管理企业资质管理办法》以及《业主临时公约》、《前期物业服务合同》两个示范文本。期间，又与国家发改委共同制定了《物业服务收费管理办法》、《物业服务收费明码标价规定》两个规范性文件。（六）另外，《条例》颁布之后，各地也在按照《条例》精神，结合本地实际，制定或修订地方性物业管理条例或办法。这些配套法规和地方性法规和《条例》是一个系统的整体，使《条例》具有了更强的操作性。以深圳为例，2004年深圳市政府先后通过了《深圳市业主委员会指导规则》、完成了《深圳经济特区物业管理条例（草案送审稿）》、启动了《条例草案送审稿》附件的起草工作、制定了《深圳市物业管理招投标专家库管理办法》、出台了物业管理考评专家库管理办法等一系列的地方性法规，进一步加强对深圳物业管理行业的规范和管理。（七）《条例》实施两年多来，已经基本形成了比较完善的物业管理法规规章体系。但物业管理活动中的问题，有的是直接适用《条例》进行规范，有的则由其他法律法规进行规范。《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，都是规范物业管理活动的法律依据。（八）目前，国家正在积极探讨制定的《物权法》亦正在成为影响物业管理行业发展的一个重要立法基础，对规范财产关系，维护经济、社会的秩序相当重要。物权法的出台，能更好地促进社会主义市场经济发展，鼓励人们创造财富的积极性。它从建筑物区分所有权出发，将物业作为私有财产加以确认。有利于揭示物业法律关系与建筑物区分所有权的内在联系，对于明确物业管理中各当事人的法律地位具有重大意义。首先，《物权法》出台将更加规范物业管理业，有利于物业管理健康有序发展，推进行业的法制化进程。其次，对业主行为进行约束。将目前行业中面临的如违章搭建、侵害公共部位业主共同权利等事项在法律中进行确认，便于各方规范行为。另外，《物权法》也是对现行物业管理的一项挑战。《物权法》中，业主的诉讼资格主体地位得到确认，业主可对物业进行自管成为可能，这也是对目前物业管理企业的一项重大挑战和突破。最后，在物权的归属问题上有了更规范明晰的界定，物业管理企业、开发商、业主，按建筑物区分所有权分类划定，产权明晰，不易发生互相扯皮、推诿。有利于我国物业管理行业的良性发展。二、适应可持续发展要求，仍需建立一系列行业政策规范。（一）针对行业发展中遇到的矛盾和问题，以及新形势、新任务，制订扶持物业管理行业发展的政策措施，重点是扶持和发展具备竞争力的品牌物业管理企业，出台一些扶持性政策措施，为其创造平等竞争、一视同仁的法治环境、政策环境和市场环境，努力消除束缚资源配置的政策性和体制性障碍，积极引导企业选择符合市场发展规律、有自身特色的发展之路。（二）基于物业管理行业既有自发形成的区域化发展特征下的南北差异、全国性品牌企业推动行业规模化产业化发展特征等，深入研究其经济功效和形成方式，引导促使中小物业管理企业、欠发达地区的关联企业走向规模化、集约化、专业化的发展路径。在国家经济政策上的优惠并辅以专业上的指导和扶持。（三）建立起物业管理职业经理人制度，加快大中专院校增设物业管理专业进程，鼓励企业培养和储备多层次的人才，构筑人才高地，建立立体化人才平台。目前，物业管理行业仍未摆脱劳动密集型的行业现状，行业人才素质有待进一步提高，企业应加快人才培养，全面提高物业管理人员整体素质。构建物业管理行业从业人员从高层到基层员工的多层次平台是行业可持续发展战略的重要组件。可通过采用以下六点做法实现：1、加快培养市场需要的管理人才、科技人才和服务一线操作人员，特别要注意培养具有创新精神和创业能力的企业家。积极创造有利于人才成长的环境，促进形成相对稳定的科技骨干队伍，高度重视对青年人才的培养和使用。加强物业管理行业涉外人才培训工作，加快造就一批掌握具备工程、管理、服务、营销、金融、法律、外语等多方面知识的复合型人才，以适应行业新形势的需要。2、按照分类管理原则，对专业技术关键岗位，建立和完善行业执业资格总体框架，完善行业各类执业资格考试制度和注册管理制度，加强国际间的交流合作，逐步实现与国际标准接轨和执业资格互认。3、完善物业管理行业职业技能岗位培训与从业资格鉴定制度，争取把从业人员继续教育列入企业考核范围，大力开展职业技能岗位培训工作，推行劳动预备制度。逐步实现关键岗位、特殊工种持证上岗，以保证管理与服务质量、安全生产，提高生产效率和服务水平。参考物业管理论文、通过政策导向和人才需求信息的发布，优化人才专业结构，促进人才在行业和地域之间的合理分布。促进物业管理专业培训在全国范围的普及，为边远地区和基层单位专业技术管理人员的教育培训创造条件。加大对不同地区物业管理行业人才的培养力度，加强对物业管理欠发达地区的智力服务和人才支持。5、建立规范化的在职人员岗位培训和继续教育制度，大力发展以新技术、新成果、新规范等方面为重点的继续教育，结合科技成果的推广应用开展培训，促进行业科技进步。加强对各类培训机构培训质量的评估检查，促进提高培训质量。6、与国家教育机构密切合作，切实加强对物业管理行业中高等专业教育的指导，及时更新教学内容，构建适应市场经济和物业管理行业发展的课程体系，改进教学模式，扩大高新技术手段的应用，采取有效措施，促进产学研的结合。形成与物业管理职业经理人制度相衔接的物业管理中高等专业教育评估体系，提高专业教育教学质量。（四）推行和完善物业管理税收制度。政府政策在立法、税收、环境等方面应积极导向，运用政府的影响力，鼓励产权多元化，加快培育民营物业管理企业，强化和规范物业管理市场竞争，推动物业管理产业化进程。目前我国物业管理行业面临的营业税、增值税、所得税等造成企业整体赋税过重，与行业的微利特征形成明显反差，应从物价核定角度进行调整。《条例》已规定物业管理收费按照合同约定进行，实行市场定价方式亦是经济发展的必然要求。政府物价部门随意定价现象仍旧存在，这就容易出现决策有失公允，背离价值规律的现象。以2005年9月《上海市住宅物业分等收费管理暂行办法》出台为例，根据该《暂行办法》，上海市居民住宅物业费自10月1日起最高将不超过元，这一规定在上海物业管理企业中引起了不小的波动，尤其对于管理高端物业为主的品牌物业企业，影响更为明显。由于管理的大多是高档住宅，为了维持物业管理的水平，标准也定得非常高。虽然暂行办法仍然留出了一定的空间，如果物业管理公司提供的服务超过标准，那么其收费也允许超过元的上限，但是又必须要通过市物业管理协会组织的专家论证，并经区、县物价局确认备案后才可实施。这显然无法满足企业的运行实际。因而，当我国物业管理处在发展期时，应当以市场作为促进企业竞争的助推器，从宏观政策方面尽力为行业的长久发展创造一个宽松的环境。当前，中国的物业管理正处发展的重要时期，坚持以科学的发展观引导行业的整体发展方向，走可持续发展道路是行业发展的关键。这就要求物业管理企业从自身出发，固本强身，进中求变，变中求新，尽快实现两个根本性转变。一是实现经济增长方式的转变。提高科技含量，提高企业利润率和劳动生产率，从外延量的扩张转移到内涵发展的质的提高上。二是实现经营方式的转变。提高管理水平，走规模化、品牌化发展道路，坚持资本经营和多业并举，延长行业产业链，从粗放经营转向集约化管理。第二部分 构建开放的产业结构体系。一、要求加快行业市场化进程和市场体系的建设，完善行业组织结构，增强行业意识，推进行业规模化发展。（一）优化、整合物业管理行业，推进建立多元、多层次的物业管理服务体系。1、以现代企业制度为核心，建立产权明晰，多元、开放的行业格局。在可持续发展状态下，物业管理将不仅仅表现为目前国内普遍存在的公司化的物业管理服务提供者，而是更加广泛地涉及不同产权基础上的以事务所形式、职业经理人等各种专业、多元化的物业管理形式出现，从而呈现出一种开放的市场形态。《物权法》影响下的业主自治、自我管理等都将预示今后物业管理服务的多元化格局，市场需要出现多样化的物业管理服务提供者。物业管理行业的投资者也会突破传统的公司局限。2、建立一个多层级的物业服务体系。物业管理是以为物业和人提供服务为产品的。这种源自于物业类型的差异及人们对服务需求的差异，带给物业管理行业一个广阔的市场。物业管理的有序发展，需要顺应市场经济的细分化和专业化要求，根据物业的不同分类（如住宅、别墅、大厦、工业园区等），相应建立起高、中、低档多层次并存的物业服务体系，满足不同层面的市场需求，为物业管理的协调发展奠定基础。服务有需求梯次、层级，物业管理企业就需要确立不同市场客户的细分体系，以满足不同客户的服务需求，形成多层面、多方位的物业管理服务体系，逐渐细分市场，细分客户，使物业管理服务更趋专业化。同时，物业管理行业可以通过对不同层面服务的提供，实现对物业管理企业的市场分流，建立起物业企业在行业不同层面上的动态分层，形成相对完整的行业市场，满足市场的多样化需求。（二）实现规模经济以对付行业危机规模经济是通过边际成本递减原理来实现的。其经济性表现为：一定时期产品的单位成本（或者说生产一件产品的操作或运行的成本）随总产量的增加而降低。物业管理行业推行规模化发展，可使社会有限资源在行业中得到最有效的、最合理的配置，形成规模经济，产生最大的社会效益和经济效益。最典型的是WALLMART，其商业运行模式充分体现了规模经济的优势，取得了显著的成绩。随着物业管理作为社会经济生活中的“商品”之一，正越来越多地被人们广泛接受，物业管理一旦作为一种“商品”出现在生产和流通渠道中，其资源必定会受到市场规律的调控，通过物业管理的市场化、专业化、品牌化、企业体系化、活动系统化等方式，即可达到物业管理的规模化经营和管理，有效整合物业管理的上下游资源，使物业管理的行业形成一条更长和更广泛的价值链。利用价值链，深化了物业管理的内涵，拓展了物业管理服务方式和手段，实施多角化经营，以物业管理服务为核心辐射，使上下游的资源得到优化配置、充分有效利用，从而实现物业管理的优化配置，提高整个行业的现代化管理水平，产生更好的社会效益、经济效益和环境效益。由此，物业管理可突破现有局限，扩大行业内涵，获取整体规模优势，降低成本，提高优势，充分利用资源，充分利用现有的生产能力、利用现有的顾客基础等，进行多角化经营，开展环境服务业、安全服务业、工程服务业、房地产中介咨询服务业、网络配送业、物业管理咨询业等。倡导行业多角化经营战略，不是权宜之计，而是具有长远性、全局性、根本性的战略行为。多角化的多种实务相关程度较高，两者享有相近的技术和相近的顾客群，原材料也有相近的采购渠道。除了有形关系，还有共用商标、共享资源，各业务之间产生协同效应。1、实现规模经济意味着成本降低规模经济几乎可以表现在一个企业经营的每一个职能环节中：包括制造、采购、研究、开发、市场营销、售后服务网、销售能力的利用及分销等方面。其经济性表现为：一定时期产品的单位成本（或者说生产一件产品的操作或运行的成本）随总产量的增加而降低。规模经济的存在阻碍了替代者对产业的侵入，它迫使侵入者一开始就以大规模生产并承担遭受原有企业强烈抵制的风险，或者以小规模生产而接受产品成本方面的劣势，这两者都不是进入者所期望的。当存在纵向整合经济性时，即在生产或分销的各衔接环节进行整合经营，其规模经济也形成“进入壁垒”。在这种情况下，新的进入者就会面临成本上劣势以及在上下游市场中遭到“封阻”。2、成本降低后，努力提升行业经营水平及竞争力，改变物业管理传统从业方式（劳动力密集型专业），赢得空间与时间进行行业变革，打造管理技术型、集约经营型企业，提升行业地位。物业管理行业的服务集约化特征归根到底要靠技术提高，“科学技术是第一生产力”。目前，现代资讯科技和网络科技的发展已为物业管理产业化的发展提供了一个良好的平台。如何将现代社会中的信息、智能、机械、电气等纯技术层面的知识更好地运用到物业管理行业中，是提升我国物业管理可持续发展的关键。二、提高行业经营管理水平，发展资本运作，促成企业结构优化。（一）规模化发展对企业实行资本经营方式的要求。追求企业经营能力提升，调动企业积极探索适合自身发展的道路，实现跨越式发展。一方面鼓励企业坚持走资本经营之路，以资本为纽带，进行规模化、集约化经营。一方面鼓励企业坚持走多元化发展，向物业管理行业上下游领域延伸，实行多业并举。同时，鼓励企业坚持品牌经营，以品牌拓市场。实现物业管理行业企业净资产的大幅度提升，促进行业更多企业上市，增强企业活力，提高企业的资本实力和综合竞争力。（二）构建企业盈利模式，提升企业的综合盈利能力。管理与服务创新是提升企业盈利能力的关键。管理是基础，这是永恒的真理。没有管理企业就没有秩序和纪律，也就不可能产生效率；没有管理，员工就缺乏积极性，企业就会成为一盘散沙。但是管理并不是目的，管理是为经营服务的。企业经营的目的就是在市场上通过竞争获得最大的投入产出比，产生实际的利润和效益。没有良好的管理就无法实现这一目的，抓管理能创造效益。有一句话说得好：向管理要效益。这里所指的效益是指：提高质量效益，降低成本效益，节约能耗物耗效益，提高劳动生产率效益，节约一度电一度水的效益。诞生于80年代的物业管理行业一直被社会及业界公认为“微利行业”。企业只有始终抓好管理关，向管理要效益，才能在仅占企业营业收入10%的管理费酬金基础上实现利润的最大化。服务创新是人类智慧在社会经济领域的具体运用。创新一旦规模化的转化成了生产力，必然带来可观的经济收益。从物业管理看，随着社会经济的不断发展，城市住宅产业化的推进和人民住房消费能力的增强，在房地产行业不断应用新技术、新材料，规模化社区，超前、超大体积楼宇和高技术含量楼宇等，各种高档、高品质楼盘，商业物业及工业物业也随着大幅增长，引发人们对住房消费观念产生了深刻变化，生存型住房向生活型住房转变，物业管理服务深入人心，物业管理消费逐步成为人们消费支出的固定构成。如何针对这些新事物创新出物业管理服务，将之转化为生产力，是物业管理企业向市场要效益的重中之重。因而，物业管理企业应不断提高自身的管理服务水平，寻求推动物业管理提升策略，依靠科技和管理理念的创新不断为客户提供更加周到的服务，努力提升物业管理企业的经营能力，发展和提供多层次的物业服务，增强自身的盈利能力。第三部分 完善市场监管体系。行业的规范发展，不仅需要宏观政策的长远导向，更需要通过法制的刚性手段，规范市场秩序。密合的市场监管与严密的法制保障体系不可分割。一方面需要通过立法对物业管理的硬件进行规范，对物业管理涉及到的招投标、服务与费用标准等与企业和人们生活密切相关的环节进行确认，防范和约束不良市场行为。另一方面也要对行业软环境及宏观市场环境等进行有效引导，注重从行业道德、社会舆论导向、媒介宣传等各个方面对行业进行监督和规范。一、规范物业管理招投标领域，继续整顿和规范市场秩序，维护统一、开放、竞争、有序的市场秩序。二、深入研究招投标管理的方式方法，规范物业管理行业收费标准，杜绝低价竞标的不良市场行为，推进合理低价中标，强化标前、标后全过程管理。三、全面加强物业管理行业自律及诚信建设工作。诚信从企业行为泛化为行业整体特征时，就表现为行业的自律性。物业管理行业要实现可持续发展，必须建立起整个行业的自律机制。充分发挥市场的自发资源配置作用，从行业主管部门、企业、从业者等多个方面推行自律机制，通过建立科学的第三方监控方式，切实强化行业主管部门的信用，显著提升企业信用，建立个人信用，健全信用制度，弘扬信用文化，完善行业信用监管体系。四、推进行业标准化建设，设立市场准入制度，健全法规和标准体系。目前，我国物业管理行业资质规范还不够，在市场准入标准、各种不同类型物业的规范管理标准等方面还需要进一步加强。政府、企业与行业专家应共同努力编制一整套全面的标准体系，作为物业管理的运行依据和参考基准。同时，标准体系作为科研成果，也将有力的指导和推动企业的各项发展工作。（一）依据科研、制定标准，精心组织、宣传标准，抓住契机、贯彻标准，运用行业统一标准引领企业竞争力提升，直到企业竞争力的合理综合运用。随着行业规模的成长和物业管理技术的成熟，建立起科学规范的行业准入标准，通过充分的市场竞争实现社会资源向优质企业聚集，淘汰市场中追逐短期利润行为的不良企业，使有限的资源集中到优势企业，资源得到充分有效利用，实现经济的良性增长。打破新兴行业低门槛造成的行业质素整体偏低局面，利用市场充分竞争和宏观政策调控两种手段对物业行业进行引导和保护，保证行业成员的竞争力。（二）依靠统一标准促进物业管理行业新技术的开发利用，带动行业新规范的应用，保证新技术体系、规范体系的推广。建立起完善的技术评价体系，对物业管理各方行为加以规范和保障，也对其他行业的渗透和消解产生防御作用，可防止其他行业竞争者轻易进入、简单模仿而丧失竞争优势；同时，可以促进整个行业的优化，保障服务质量，从而赢得客户的信赖，保持旺盛的市场需求，达到经济增长的目的。目前我国已经出台的关于物业企业资质管理办法、服务收费规定，及对物业管理职业经理制度的积极探索，都在朝着提升行业准入机制，强化行业专业形象，提高行业整体素质的方向努力。第四部分 构建强大的技术支撑体系。物业管理要发展，就必须走技术提升的道路，建立行业的技术支撑体系。主要通过管理、营运、研发这三个方面的技术提升来实现。一、管理技术提升。从管理上看，物业管理在我国作为“舶来品”，经过20多年的发展后，在管理方面的创新仍较为局限，目前仍停留在主要依靠对国外发达地区物业管理服务的经验借鉴层面，自我创新成果屈指可数。我国物业管理要走向可持续发展，就必须冲破固有的局限，首先在管理服务上创新。从企业发展战略、人力资源管理、物业管理品质、服务体系、内部管理等各个方面，学习借鉴其他行业的成熟经验和理论，结合本行业实际，创造和形成物业管理的专业的管理技术。首先，在物业管理技术硬件投入上，从建立信息平台到加强智能、机械、电气、工程等各个方面，提升物业管理在对“物”的管理和使用寿命延长上的能力。另外，在技术软件投入上，不同类型物业在行政、人力资源、安全、设备设施管理，业主服务上应能满足物业服务及业主多样性需求，重视人性化的服务，减少“物化”的管理。二、营运技术提升。从营运上看，物业管理在我国仍旧属于劳动密集型行业，技术含量整体水平偏低。要走上行业的可持续发展道路，就必须改变这一现状。首当其冲是要降低人耗，以技术含量高的方式合理取代目前粗放型的发展模式。适应现代化城市发展中全新建筑设备、工艺、技术等需求，不断提升行业服务技术。其次，从人力资源支持力上，建立起立体化的行业人才培育体系，从行业高级管理人才到基层操作人才全面覆盖，才能真正满足行业的可持续发展要求。最后，针对目前行业发展中专业研发机构对物业管理关注度欠缺的现状，应积极主动与专业研发机构进行接触，吸引专业研发机构的注意力，提升物业管理行业在社会整体结构中的地位。三、研发能力提升。通过建立全国性理论及实践研究、实验体系，引导物业管理企业牢固树立科技强企的观念，使企业成为行业技术创新的主力军。鼓励大型物业管理企业建立企业技术研发中心，加大技术创新投入力度，加强对行业发展关键技术的研究开发。一方面坚持自主开发，利用好科研院校的力量，继续走产、学、研相结合的道路；另一方面开展各种形式的合作，积极引进国际先进技术，并加以消化吸收，形成自有核心技术和优势技术体系。通过技术革新、科技创新，实现低成本战略和利润最大化。（一）物业管理理论对实践具有能动性。理论是实践的指路明灯，为实践提供方向和引导。要坚持物业管理可持续发展，就必须建立起对物业管理的理论研究体系，加大理论研究工作力度，研究、解决、检验行业发展中的突出问题，夯实行业的理论基础，为行业的中长期发展做好准备和规划。我国物业管理行业20多年的发展经历为理论研究提供了丰富的素材，我们要善于把实践经验升华为理论知识，善于用理论创新的成果指导路线方针政策的制定，通过理论创新推动制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面的创新。（二）建立完善的理论研究组织架构，引导整个行业向学习型行业发展。有步骤、有计划地推进行业理论研究工作。同时各物业管理企业也要加强理论研究的水平，不断总结自身发展经验，自行或者与主管部门一起研究行业内重要的课题，不断提升企业的理论水平和学术涵养，为物业管理可持续发展奠定基础。（三）确定理论研究课题，攻坚行业发展中的理论障碍。对行业发展中面临的矛盾和问题进行深入分析，确定一段时期的课题攻坚项目，对需要研究的重点问题进行重点推行。避免把行业理论创新简单化、庸俗化；把理论联系实际简单化、庸俗化的现象。从管理层面上深入分析行业发展中面临的问题并提出有效的解决方法，站在战略高度，从政府、企业、业主三维空间寻找物业管理发展的可持续问题。结束语……参考物业管理论文
摘要：由于前期物业管理具有一定特殊性，现实生活中物业管理的纠纷很大程度上集中于前期物业管理阶段，认真研究前期物业管理中的问题，对规范前期物业管理、保障前期物业管理活动当事人的合法权益，减少物业管理中的矛盾和纠纷，增强前期物业管理透明度，加强前期物业管理具有十分重要的意义。关键词：规范物业；前期物业；物业管理Abstract: Because the preliminary estate management has certain particularity, in the real life estate management's dispute concentrates to a great extent in the preliminary estate management stage, studies in the preliminary estate management earnestly the question, to the standard preliminary estate management, the safeguard preliminary estate management moves litigant's legitimate rights and interests, reduces in the estate management the contradiction and the dispute, the enhancement preliminary estate management transparency, strengthens the preliminary estate management to have the very vital word: Standard property; Preliminary property; Estate management前言本文从前期物业管理的主要内容、重要意义，以及前期物业管理中存在的主要问题，阐明加强前期物业管理是规范物业管理的重要前提。一、前期物业管理的定位前期物业管理一般是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签字的《物业管理合同》生效时止的物业管理。因此，商品房销售阶段的物业管理服务，是建设期的业主（建设单位）向最终业主（住户）过渡期的物业管理。它是整个物业管理活动中的初始阶段，也是实施物业管理非常重要的环节。建设部颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二条明确指出：“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”它准确地界定了前期物业管理的概念，把前期物业管理的责任定位在“由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”二、前期物业管理的特殊性确定了其重要前期物业管理是整个物业管理活动中的关键环节，具有一定的特殊性，是搞好整个物业管理活动的主要基础。常言道：“万丈高楼平地起”，基础是高楼大厦建设的保障。物业管理涉及物业管理区域内全体业主的共同利益，物业管理企业无法和单个业主逐一签订物业管理服务合同，只能在成立业主大会，业主大会选聘之后，由业主委员会代表全体业主签订物业服务合同。也就是说，物业管理的法律关系是建立在业主与物业管理企业之间的关系。然而，在房地产开发中，房地产项目的滚动开发，业主人住是一个渐进的过程，不可能同时人住。物业从开始交付给业主到成立业主委员会，按《重庆物业管理条例》，业主人住率50%，满两年。为搞好物业的后期管理，在物业建设的过程中，往往就需要前期介入管理了。因此，前期物业管理，通常是分为两个不同的阶段：前期物业管理法律关系，不是根据业主和物业管理企业之间签订的物业服务合同，而是根据建设单位（开发商）与物管企业签订的前期物业服务合同形成的；再之，前期物业管理通常是包括一些不具体的一些内容，物管配置的扫尾工程、空置房出租、看管其它经营事项。因此，前期物业的特殊性就在于此。加强前期物业管理，不但能保证业主（购房人）的长远利益，还能减少开发企业在建设过程中随意改变物业规划，保证物业的施工质量，达到完善物业的使用功能，促进房产的销售。同时，加强了前期物业管理，有利于规范物业管理，可以避免开发商、业主及物业管理企业三者的对主情绪，减少“三方”之间的矛盾和前期遗留的诸多问题。建设单位在前期物业管理中通过招投标选聘物业管理企业进行物业管理，有利于实现建设单位与物业管理企业的“双赢” 。前期物业管理是实施物业管理的重要的基础，是后期物业管理的前提。三、前期物业管理的内容确定了其特殊性《物业管理条例》总共70条，其中前期物业管理就有11条，并就前期物业管理设专章，由此可知前期物业管理的重要性。前期物业管理涉及的内容较多，〈条例〉规定了前期物业服务合同、业主临时公约、前期物业管理招标投标、物业承接验收手续、物业资料移交、物业管理用房、物业保修等。（一）前期物业服务合同是开发商与物业企业签订的，这是前期物业管理活动得以实现的一个基本的法律文件，依法共同遵守前期物业管理合同的约定，是开发商、业主与物业企业的基本义务。《前期物业服务合同（示范文本）》中，把前期物业服务的主要内容分为14个部分，例如：1 、物业共用部分的维修、养护、运行和管理；2 、物业共有设施设备的维护、养护、运行和管理；3、市政共用设施和附属建筑物、构筑物维修、养护和管理；4、公共场所、房屋共用部位清洁卫生、垃圾的收集、清运，排水管道、污水管道的疏通；5 、公共秩序安全、消防等事项的协作管理和服务等内容，开发商与物业企业根据小区（大厦）建设的实际和服务事项的需要和要求共同约定。（二）前期物业招投标是开发商应当通过招投标方式采取公开招标和邀标的方式选聘物业企业的过程。《招标投标法》和《前期物业管理招标投标管理暂行办法》是物业管理招投标的基本依据，物业招投标在招标、投标、开标、评标以及依据招投标文件签订物业服务合同的各个环节必须按法律法规的规定执行。（三）业主临时公约是由开发商制定。业主临时公约是维护物业全体业主合法权益、保障物业的安全合理使用、维护公共秩序，创造良好环境的一部约束全体业主的前期物业管理活动中的共同约定。有的地区业主和专家认为业主公约可以称之为小区（大厦）的宪法，它对业主和使用人在物业的使用、房屋的装饰装修等作了明确的规定，对物业使用中的禁止行为，对物业的维护、物业的管理、业主的共同利益方面均作了明确的界定，把共建美好家园的责任落实在开发商、物业企业和全体业主身上。（四）物业承接验收是前期物业管理的基础。它是指物业企业在承接物业时，进行以物业的主体结构安全和满足使用功能为主要内容的再检验，是实施物业管理必不可少的首要环节和前提条件。由此、建管不分，依附了房地产开发企业的物管企业往往无法进行严格的物业承接验收。一些物管企业为扩大规模，在物业承接验收中敷衍了事，带来后期大量的物业矛盾，如房屋质量、公用设施中的问题，业主把所存矛盾集中在物管公司身上，使其物营企业“替人受过”。因此，物业承接验收不可忽视。应严格对物业的共用部位、共用设施设备，特别是管网设施、隐蔽工程等，严格地进行承接验收。分清产品的质量责任、施工安装质量责任、管理维护责任，以保证开发商、业主、物业企业的合法权益，提供开展物业管理的必备条件，确保物业使用安全和功能，保障房屋买受人的物业管理消费权益。应严格按照建设部1997年7月1日发布的《房屋接管验收标准》的内容，对房屋主体结构、外墙、屋面、楼地面、装修、电、气、水、卫、消防、采暖、电梯、附属工程等物业共同部位、共有设施设备进行查验。四、前期物业管理中的问题《物业管理条例》颁布实施近一年时间了，然而，在前期物业管理中仍然存在着诸多问题。可以归纳为以下八个方面：（一）前期物业服务合同不规范，建设单位与物业管理企业双方的责、权、利不明确。《条例》第21条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”实际上，有的建设单位与物业管理企业在签订前期物业服务合同时，没有按规范的合同办理，使合同的核心内容（即双方的权利义务及违约责任），没有明确写进合同中，造成了双方的矛盾和分歧，影响了物业管理，殃及到业主的利益。（二）物业承接验收制度不完善，移交不完整。在前期物业管理中，由于建管不分，依附于房地产开发商的物业管理企业往往无法接正常规定，进行严格的物业承接验收工作，在物业承接验收时敷衍了事，造成了物业承接验收制度不完善，移交不完整。（三）共用设施设备不明确。物业管理企业在承接物业后，建设单位应向物业管理企业对所属共用设施设备进行完整的划分，并办理验收手续。然而，有的建设单位在房屋建设中，忽视了共用设施设备的配套建设，造成了共用设施设备的不完整。共用设施设备划分不明确或者配套不完整，会给物业管理企业在前期物业管理中带来诸多困难，也容易使广大业主与物业管理企业之间产生不少矛盾和纠纷。四）业主临时公约未建立或未约定。《条例》第22条明确规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。可是，有的开发商在销售过程中，片面追求房屋的销售量，忽视了业主临时公约的制定和建立；有的开发商即使制定了业主临时公约，但条款简单，文本不规范，双方的责权利未在书面上进行认真的约定，这样就会使双方的合法权益得不到有效的保护，也为前期物业管理留下了许多后遗症。（五）前期物业管理招投标不规范。目前，由于不少地方对推行招投标制度的重要性缺乏认识，导致招投标选聘物业管理企业没有成为主要的方式。有的开发商与物业管理企业本是“父子”关系，“老子”开发的物业直接给请外来“管家”，多数情况仍然是开发商与物业管理企业“私下” 协协商而定；有些招标方在实际已内定中标对象的情况下进行虚假招标，使招标成为一种过场和形式；有些招标的业主不考虑“质价相符”的原则，片面强调最低价格，造成投标企业的竞相压价；有些参与投标的物业管理企业恶性竞争，相互杀价，靠不切实际的承诺赢得中标；物业管理招投标代理市场发育还不成熟；政府主管部门的监管方式和能力还有待提高。（六）物业服务和收费“质价不符”。《条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”国家发改委、建设部颁布的《物业服务收费管理办法》第5条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。”这个原则就是人们常说的“质价不符”的原则。但是，由于目前适用于物业管理“质价不符” 的服务收费机制未完全建立，尤其是在前期物业管理活动中，一些不规范的物业管理企业为了取得物业管理权，采取了不正当的竞争，相互杀价；以及有些业主不考虑物业服务的质量，片面追求最低价格，使前期物业管理的物业服务收费“质价不符”，违背了物业服务收费的基本原则。（七）物业管理用房未配置。《条例》第30条规定：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”物业管理用房的规范化管理是物业管理活动是否能顺利开展的基本条件，也是业主合法权益能否得到有效保障的重要前提。建设单位为聘请的物业管理企业在物业管理区域内配置必要的物业管理用房，是为了使物业管理企业有利于搞好物业管理工作，有一些建设单位在建设规划时，就有意放弃了物业管理用房的配置，忽视了物业管理用房的作用，造成了物业管理企业接管物业后难于开展正常的物业管理工作。（八）物业维修资金管理制度未建立。《条例》第54条规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位，共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。”在前期物业管理中对专项维修资金管理制度有些地方未建立，有些地方制度不规范。由于长期受传统公有住房管理模式的影响，有些业主对交纳物业专项维修资金认识不足，不愿意交纳专项维修资金，使得有些物业小区专项维修资金收取困难；有的开发商在按比例收取物业专项维修资金后，又没有按有关规定执行，挪作他用，使物业专项维修资金制度难于完全建立；一些地方商品房专项维修资金由建设单位或者物业企业掌握，不能接业主意愿使用，住房共用部位、共用设施设备的大、中修及更新改造不能及时进行，侵害了购房人的合法权益。上述问题，均是在前期物业管理活动中出现的问题。五、加强前期物业管理的对策鉴于前期物业管理的复杂性和特殊性，由此加强前期物业管理就显得十分重要。研究和解决好前期物业管理中出现的诸多问题，抓好前前期物业中的主要问题，是物业管理中的一个重要的课题，前期物业管理着重应在以下几个问题把好关口：（一）规范前期物业管理招投标行为。《条例》第24条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”物业管理招标投标制度是《物业管理条例》确定的一项基本制度，《前期物业管理招标投标管理暂行办法》为规范发展物业管理提供了有利的保证。目前的实践中，一些地区的开发商、业主大会、业主委员会已经开始以招投标方式选聘物业管理企业，物业管理招投标意识正逐步深入人心，物业管理招投标市场正逐步建立。推行物业管理的招投标对保障开发商选聘物业企业的行为公开透明，维护业主自主选聘物业管理企业的权利，推动房地产开发与物业管理的分离，促进物业管理市场的公平竞争，提高物业管理的整体水平。《条例》和《办法》规定的招投标原则，对于规范物业管理招投标活动，保护招投标当事人的合法权益，促进物业管理市场公平竞争起到了积极的推动用。实行前期物业管理招投标制度是规范物业管理市场的重要手段，也是物业管理获得前期物业管理权的唯一途径。所以，规范前期物业管理招投标，可以采取以下对策：1、加强前期物业管理招投标制度的学习，使建设单位及物业管理企业树立依法招投标的意识；2、建立公正、公开、公平的招投标竞争市场；3、建立健全招投标备案制度；4、培育和发展招投标中介服务机制；5 、建立和完善物业管理的仲裁机构；6、政府主管部门要切实做好对前期物业管理招投标的指导和监督工作。（二）制定前期物业管理业主临时公约《条例》规定：建设单位在销售物业之前，制定业主临时公约。业主临时公约不得侵害物业买受人的合法权益。建设单位有责任在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。同时，业主临时公约对全体业主具有约束力。实行业主临时公约制度有利于提高业主的自律意识，预防和减少前期物业管理活动中的纠纷。1、建设单位在制定前期物业临时公约时，必须按《条例》规定；使业主临时公约尽量规范化，并不得侵犯物业买受人的合法权益；2、建设单位制定的业主临时公约应对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益、业主应履行的义务、违反公约应当承担的责任等事项依法作出合理合法的约定；3、业主应自觉遵守业主临时公约，并予以书面承诺。综上所述，由此可见前期物业管理的重要性及特殊性。由于前期物业管理法律关系的主体包括了建设单位（开发商）、业主和物业管理企业三方。三方在前期物业管理活动中存在着不可分割的联系和诸多问题，要使前期物业管理活动健康有序发展，就必须加强前期物业管理，它在整个物业管理活动中有着举足轻重的作用。搞好前期物业管理，就会使整个物业管理活动有个好的开端，也是规范整个物业管理活动的重要前提。加强和规范了前期物业管理，可减少整个物业管理活动中的诸多矛盾，为物业管理的后期发展铺平了道路。（三）规范前期物业管理服务合同《条例》第35条明确指出：“物业服务合同应对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”尤其是前期物业管理服务合同更应严格按《条例》规定执行，合同的内容和约定，一项也不能减少。因为前期物业管理服务合罔是前期物业管理权利和义务的唯一法定文件。所以， 规范前期物业管理服务合同 ， 不但有利于建管衔接 ，防止建管脱节以及重建轻管的现象发生，还能保护先期入住业主的合法权益，并为今后双方处理有关纠纷提供有效的依据。规范前期物业管理服务合同应采取以下对策：1、根据〈合同法〉的规定和〈条例〉的精神，建设单位与选聘物业管理企业，应当签订书面的前期物业管理服务合同；2、双方在前期物业管理服务合同中，重点应对服务质量、服务费用、双方的权利义务及违约责任等合同要素必须界定清楚；3、签订物业服务合同要维护缔约双方的利益，尽量做到条款的合理合法；4 、双方对违约责任的条款应该尽可能细化，并针对合同违约责任做出明确的约定。7月1日，重庆市出台并实施的《前期物业服务合同》（示范文本）对前期物业管理服务合同基本要素作了明确的规定，必将对规范我市前期物业管理起到积极的推动作用。
1、略论让与担保制度在我国的确立 《山西省政法管理干部学院学报》 2005年2期2、我国民法诉讼时效制度之构想，《法学研究》 2003年3期3、论禁止权利滥用原则，《法学研究》 1995年5期4、胎儿利益的民法保护《法律科学》2003年4期人大复印资料《民商法学》2003年9期（全文转载）5、形成权理论初探，《中国法学》 2003年3期6、产品责任之抗辩，《法律科学》 1998年4期7、论指示缺陷产品的无过错责任，《现代法学》 1997年2期8、论保证人的先诉抗辩权，《中国法学》 1997年1期9、略论最高额抵押，《法学评论》 1997年增刊10、论合同正义，《政法论坛》 1996年6期11、英美合同上的不正当影响，《比较法研究》 1996年3期12、软件的法律保护与文献情报工作，《图书情报工作》 1996年1期13、民法司法解释的法源性初探，《晋阳学刊》 2004年6月14、两大法系合同漏洞补充规则的探讨，《山西大学学报》 2004年5期15、民法中的不完全性法条，《山西大学学报》 2004年4期16、论民法上的事实行为，《山西大学学报》 2003年3期17、论诉讼时效的中断事由，《山西大学学报》 2002年增刊18、论民法与经济法的价值差异，《人民法院报》 、论诉讼时效完成的效力，《山西大学学报》 2002年3期20、论电子合同，《山西大学学报》 2001年5期21、论仲裁协议，《山西大学学报》 1996年3期22、朱元璋的反腐败思想及其法律实践，《山西大学学报》 1990年2期23、赠与合同的撤销，《兰州学刊》 2004年2期24、略论民法概念的讲授方法，《学术研究》 2003年1期25、民法在调节市场经济运行中的局限性，《生产力研究》 2003年3期26、个人独资企业的法律特征，《税收与企业》 2002年11期27、抗辩权略论，《福建政法管理干部学院学报》 2003年3期28、我国合同法上的可预见规则，《山西财经大学学报》 2002年专刊29、论附随义务，《山西大学学报》 2001年3期30.异议登记制度研究，《法学杂志》，2006年增刊；31.论定作人的侵权责任，《法学杂志》，2007年第3期；32.我国外贸代理制度的法律冲突及其消解，《暨南学报》2007年第6期；33、论转质，《三晋法学》第1辑，中国法制出版社2006年9月版34、论前期物业服务合同，《三晋法学》第2辑，中国法制出版社2007年9月版；35、侵害占有的侵权责任，《法律适用》，2008年第7期
你跟我写的一样啊，我就勉为其难的给你吧。。。哈哈。。我毕业一年了。因为字数限制论文不能全出入，如果你感觉好可以联系我QQ422561274完了给你发邮件过去，是WORD格式的，格式就不用你弄了。。哈哈浅谈物业管理前期介入的必要性摘 要由于现代化的建筑和物业具有设计复杂,高新技术含量高,建设周期长和安装、施工难度大的特点。为了保证物业正常使用和发挥功能,对物业实施有效管理需要专业的物业服务企业的前期介入物业建设项目。而真正意义上的前期介入是从项目前期设计开始到物业接管验收为止的质量监督过程。从项目规划、设计开始提前介入, 从物业管理的角度参与物业建设项目的优化设计, 对开发项目的规划、设计、建筑、安装、维护和保养等工作按物业管理的要求进行主动控制,更加确保物业建设质量。对物业实施超前管理,为完善物业建设提出建设性意见,避免物业建成后的使用和管理问题。关键词：前期介入；服务质量；管理；维护目 录第1章 绪论………………………………………………………………………………… 物业管理前期介入的背景………………………………………………………… 研究意义…………………………………………………………………………… 物业管理前期介入的概论第2章 物业前期管理的内容…………………………………………………………… 物业前期管理内容分类…………………………………………………………… 物业前期管理的工作内容…………………………………………………………6第3章 物业管理前期介入的作用及意义……………………………………………… 物业管理前期介入的作用………………………………………………………… 物业管理前期介入的意义…………………………………………………………12结束语………………………………………………………………………………………15参考文献……………………………………………………………………………………16致谢…………………………………………………………………………………………17第1章 绪论物业管理前期介入的背景由于现代化的建筑和物业具有设计复杂,高新技术含量高,建设周期长和安装、施工难度大的特点。为了保证物业正常使用和发挥功能,对物业实施有效管理需要专业的物业管理企业的前期介入物业建设项目。而真正意义上的前期介入是从项目前期设计开始到物业接管验收为止的质量监督过程。从项目规划、设计开始提前介入, 从物业管理的角度参与物业建设项目的优化设计, 对开发项目的规划、设计、建筑、安装、维护和保养等工作按物业管理的要求进行主动控制,更加确保物业建设质量。对物业实施超前管理,为完善物业建设提出建设性意见,避免物业建成后的使用和管理问题。因为物业的设计师和设计人员不是专业的物业管理者,在项目规划设计阶段,规划设计人员往往容易从设计技术、美观等角度考虑问题。其在制定设计方案时,不可能全面考虑后期的物业管理经营中及实际操作中可能出现的问题,或者很少从业主长期使用和后续物业管理正常运行的角度考虑问题,造成物业建成后管理上的漏洞和功能布局上的缺陷。同时由于设计阶段与物业的建成存在较长间隔,建筑、设施的技术进步和业主需要的不断提高都有可能使设计方案落伍。而物业管理企业作为物业的管理经营维护者,对物业可能出现的问题有比较清楚的了解,其前期介入可以从业主和管理者的角度参与规划设计方案的讨论,完善设计细节,提出一些合理的建议,使物业的功能设计更有利于日后的使用和管理,可以有效的避免因设计的缺陷或不足而给业主使用和物业管理带来的麻烦。随着物业管理这个新兴行业的迅速发展，物业管理机制在对建成物业的管理和对使用的服务上，发挥了积极作用，得到了社会的认可。从表面上看，物业管理是对物业的使用管理和对业主的服务。然而，随着物业管理的深层次发展，随着业主对房产质量和物业管理服务质量要求的不断提高，高水准的物业管理企业所管理小区应当成为业主的理想家园，营造设施齐全、环境幽雅、服务高位、意境独特的居住氛围。那么，摆在开发商及物业管理公司面前的一个共同问题，就是物业管理公司的前期介入。 研究意义1.从房地产开发的角度从房地产开发的角度来说，增加这种行为有利有弊，存在着风险收益。利的方面：有物业管理公司介入，加强了决策、规划的准确性，保证物业顺利地开发；同时保证物业开发质量，促进物业销售，加快资金周转。弊的方面：主要是增加了成本(前期介入费由房地产开发商负责承担)，假若物业管理公司提出返工建议，可能还增加返工费用，也可能增加工期等等。综合而知，房地产开发商虽然在前期介入中承担了一定风险，但会带来更大的收益，从经济性的角度来看，利大于弊，房地产开发商应该支持物业管理前期介入。2.从物业管理公司的角度物业管理公司从参与的角度来看，利的一面是：由于前期介入，熟悉了解物业，为今后接受新业务奠定了基础，便于本企业进一步扩大业务领域，占领业务市场。不利的一面是：可能增加成本费用(如果费用由物业管理公司承担)。3.从社会总体的角度从社会总体角度来看，由于前期的介入有利之处在于规划施工阶段得到了把关，减少了失误，把物业的不足之处消灭在萌芽状态中，有利于社会总体经济利益提高。综上分析：利明显大于弊，政府应大力扶持物业管理的早期介入。物业管理前期介入的概论物业前期介入的概况一、前期物业管理的性质与时限前期物业管理是在物业业主购买物业以前由项目开发建设选聘的物业服务企业，并与之签订物业服务合同由其来进行物业管理。它与项目投入使用后，由业主大会或业主委员会选聘的物业服务企业来进行物业管理是由本质上的区别的。前者的物业管理活动较之后者要复杂得多，对项目开发的整个过程直到投入使用进行管理监督，其服务内容在物业建设的不同阶段有不同的侧重，比如规划设计阶段、建筑施工阶段、代理物业销售阶段等。现实中有更多的前期物业管理者是物业开发单位自己或下属企业，这些企业服务的对象是直接服务于建设者，间接服务于未来的业主。而后者则是在投入使用后，对功能齐全已经完全交付使用的物业实施管理，服务对象只直接服务于物业的业主，其服务内容是满足关打业主的物业消费。正是由于前期物业管理是直接服务于建设者，间接服务于未来的业主，因此，在物业销售时，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容。前期物业服务企业的管理活动，只限于在从与建设者签订的物业管理服务合同至投入使用后，业主大会或业主委员会，与新的物业服务企业签订新的物业管理服务合同钱的这一区间之内。按照“条例”的规定，就是前期物业服务合同至业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效时终止；前期物业服务合同可以约定期限。但是，前期物业服务合同所约定的期限并不影响新签订的物业服务合同的生效。二、 期物业管理对物业的接管验收物业的接管验收是物业项目开发建设单位将已建成的物业向前期物业服务企业一脚的过程，这是前期物业管理活动中最重要的一个关键环节。物业接管验收工作的完成，标志着物业已全面竣工开始投入使用。前期物业服务企业对验收接管的物业必须是全方位的，应当对物业的共用部位、共用设备设施进行认真的查验。对于在验收接管的过程中发现的建筑质量问题，安装质量问题等，及时向建设单位提出，并要求其处理。接管验收的结果双方应该签署书面报告。而且建设单位还应当按照国家规定的保修期间和保修范围，承担物业的保修责任。物业建设单位在向前期物业服务企业移交物业时，其所开发建设的物业必须是经过建筑竣工验收合格以上的，对没有进行竣工验收的或竣工验收不合格的建筑物，前期物业服务企业就应当拒绝接管验收。由于物业服务企业在物业的管理活动过程中需有必要的办公场所。因此，建设单位在向前期物业服务企业移交物业时，应当按照规定在物业管理区域内提供必要的物业管理用房。物业的共用部位和共用设备、设施是所有业主的共有财产、建设单位在物业接管验收前对于业主依法享有的物业的共用部位、共用设备设施的所有权或者使用权，建设段位不得转让给他人。如果建设单位在将物业的共用部位、共用设备设施擅自转让给了第三人，是对全体业主的民事侵权，自然要承担民事侵权的赔偿责任。建设段位和物业服务企业办理物业承接验收手续时，除了向物业服务企业移交物业物业的共用部位、共用设备设施等以外，按规定还应向物业服务企业移交以下资料：1.竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，附属配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；2.设备设施的安装、使用和维护保养技术资料；3.物业质量保修文件和物业使用说明文件；4.物业管理所必需的其他资料。所有这些物业的文字资料，不但对业主来说很重要，对于物业服务企业来说也是十分重要的，物业服务企业在管理服务过程中，有许多问题的解决是需要物业的原始文字资料的。因此，前期物业服务企业在前期物业服务合同终止时，应当将上述资料一并移交给业主或者业主大会。 物业管理前期介入的概念前期介入的含义：物业管理的前期介入，是一个长效服务的概念，是指物业管理公司在接管物业以前的各个阶段（项目可行性阶段、建筑物规划方案设计阶段、施工阶段等）就参与决策，制定出物业管理方案，并从管理和运作的角度为开发商提出从楼宇设计、施工监管、设备选用、功能规划、房屋租赁、工程交接等多方面有建设性的意见。物业管理服务最好是在物业开发的初期，即基础工程建设开始就介入，但此时不是全面介入，通常只是由一位熟谙工程和设备的专家参与，该专家将根据物业管理的需要对有关结构设计和设备配置等技术性问题提出专业意见，并且参与部分工程的施工监管。因为大多数建筑设计院在规划设计时，往往带着理想化的理念去设计，未能充分或准确考虑日后的物业管理给住户带来的麻烦，从而给物业管理公司带来了不便甚至困难。比如，空调机的安装及排水考虑失误，造成制冷效果或装修困难；铁围栏及其他铁制材料的过多使用，造成 日后的保养负担过大等。这些情况都说明设计院对物业管理的问题欠缺考虑。同时,由于物业管理公司熟知这些问题，因而能在前期介入时就提出专业意见。像广州有名的和生创展集团对物业管理的前期介入就十分重视，主要体现在物业管理参与规划与设计图纸的审查上，集团对过往工作做全面的总结，以案例形式进行培训和考核。第2章 物业前期管理的内容随着人们生活水平的不断提高，人们对物业的要求也越来越高，而物业中的相关问题也比较突出，其建成后是很难改变的，所以物业管理公司的前期介入已成为必然性。而物业管理公司自身与开发商、业主之间的存在着许多程序。物业前期管理内容分类在物业管理前期介入阶段，物业服务企业的管理内容大致可以归纳为以下几个方面：一、物业服务企业通过投标来接洽物业管理业务无论物业服务企业是开发商组建的，或是独立组建的，或是房管所转换的，还是各大系 统组建的，要获得物业管理业务首先必须不断开拓，通过投标竞争来接洽业务。1.进行可行性、可靠性、可盈利性分析。可行性是指物业服务企业既要从自身的实际 出发，考虑拟接管的物业与本企业的资质等级是否相符，该物业的接管能否发挥本企业的优势，做到扬长避短，又要考虑能否在该物业的管理权竞争中取胜，如果明知竞争对手实力比自己强大，就不必勉强竞争。可靠性是指该物业的建设是否有保证，开发商的资信条件是否较好并能协作配合，等等。这样做可避免管理权竞争得手后，由于开发商或建设方面的原因 ，使工作留有漏洞，造成今后的物业管理难以完善，给企业带来不应有的损失。可盈利性是指物业服务企业根据自己的经营目标，测算物业的管理能否给企业带来正常利润，或近期虽 无利润但企业能在该地区打开新局面，争取更多的业务。2.具体测算物业管理费用，并草拟总体管理方案。3.投标竞争、洽谈、签订物业管理合同(协议)。4.选派管理人员运作物业前期管理。二、建立与业主或使用人的联络关系物业管理的对象是物业，而服务对象则是人，即业主和使用人。因此，物业服务企业既 应与第一业主(开发商)共同协商，又要与未来业主或使用人取得联系，听取意见。1.听取业主或使用人对物业管理的要求、希望。2.了解业主或使用人对物业使用的有关安排、打算。3.参与售房部门同业主或使用人签约，并提供草拟的业主公约、装修施工管理办法、 门禁出入办法、停车场管理办法、管理费收取办法等物业辖区综合管理办法。三、看工程建设现场物业管理前期介入的目的是为以后的管理创造良好的条件，因此，物业服务企业应根据 物业管理要求，对物业的规划设计及建筑施工提出合理化建议。1.审视工程土建构造、管线走向、出入线路、保安系统、内外装饰、设施建设、设备 安装的合理性。重点察看消防安全设备、自动化设备、安全监控设备、通讯设备、给排水设备、空调设备、车库及公用泊位设备、电力设备、交通运输及电梯设备、服务设备等。2.对施工现场提出符合物业管理需要的建议方案，磋商解决办法。3.在施工现场做好日后养护、维修的要点记录，图纸更改要点记录。4.参与工程验收，进行器材检查、外观检查、性能检查、功能测试、铭牌检查，并按 整改计划督促整改。四、计管理模式，草拟及制定管理制度物业服务企业在前期介入中要根据业主和使用人的希望与要求，设计日后的管理模式， 制定相应的规章制度，其中还须与开发商一起草拟有关文件制度。1.筹建业主管理委员会。2.与开发商一起草拟物业辖区的规章制度、业主管理委员会章程、业主公约、装修施 工管理办法等。3.设置物业辖区的组织机构，规定各部门人员岗位责任制度，编制住户手册、物业辖 区综合管理办法等。4.制定上岗人员的培训计划，并实施计划。五、立服务系统和服务网络物业管理的专业化、社会化、企业化特征决定了其特定的环境条件，物业管理的成败在 很大程度上取决于物业管理公司与这些环境条件即与社会有关部门相互关系的协调，这里既有行政管理关系，又有经济关系。1.保安、清洁、养护、维修、绿化队伍的设立或选聘，洽谈和订立合同。2.同街道、公安、交通、环保、卫生、市政、园林、教育、公用事业、商业及文化娱 乐等部门进行联络、沟通与协调。3.建立代办服务项目网络。六、理移交接管事宜物业服务企业在物业交付使用之前，还要为物业的交接做好准备。1.拟订移交接管办法。2.筹备成立业主管理委员会。3.协助和办理移交接管事项。 物业前期管理的工作内容物业管理公司前期介入的工作内容一、规划设计阶段的介入在工程项目的论证阶段，物业管理公司就应对物业的市场定位、物业管理的基本思路和框架、物业管理的运作模式发表意见并能得到物业建设单位的采纳。1．将就整个项目的配套设施建设进行审评并提出意见和建议，重点考虑配套设施的布局，既要方便于未来业主的使用又要防止对业主的生活产生影响和干扰。2．确定物业管理早期介入并明确与各方之间的沟通的渠道，制定分阶段物业管理的目标和要求。坚持“两会一单”制度，坚持参加开发商的项目专题会议和工程例会，从保障未来业户的利益、有利于物业销售和售后物业管理出发，从而提高工程质量、降低工程成本，避免事后大量难以弥补的终生遗憾。3．对物业内部智能化系统的设计、商业配套设施的建设、中心会所及休闲区域的布局等根据企业实际运作中积累的丰富经验论证设计方案并提供整改的书面意见。4．此阶段根据前期物业管理总体策划方案的思路，进行详细物业管理方案的制订和实施进度表的确定，包括人员的编制及招聘、培训计划、费用测算等。二、建设阶段的介入在建设阶段，将跟踪此阶段的整个过程，召集或参与多次专题讨论会。根据物业建设的进程逐步招聘相应的部门管理人员并对招聘的物业管理人员进行培训，组织编写各类文件和规章制度，建立对内、外关系的工作程序和工作要求，起草业主公约、装修守则和物业管理中涉及到的文件资料。并与物业建设单位一起，同供电公司、自来水公司、煤气公司等相关执能部门协调，从而确定今后相应的管理方式和收费标准。三、销售阶段的介入1．在销售前，将物业管理方案整理并全面完成，将许多涉及业主买房应知的内容，以书面文件的形式确定下来。2．销售前对租售员进行系列的物业管理培训，使他们对物业管理的基本概念和基本知识有所了解，对公司内的物业管理内容和模式有统一的理解。3．在租售现场设立专职的物业管理咨询人员，接受购房、租赁者的咨询，通过这种咨询和宣传沟通能更好的帮助物业的租售，也能使未来业主对物业管理竖立信心，增强未来业主对物业保值增值的信心。4．为使业主或未来业主对物业管理有所了解，在租售时，让已招聘到岗的部分物业管理人员上岗，如清洁人员、保安人员、绿化人员的规范化工作，更使得业主对物业管理的印象加深。
人才战略是中国注册会计师行业的首要战略。围绕这一战略目标，中国注册会计师行业掀起了一场人才教育的新高潮，展开了一系列的人才工程项目。确立中国注册会计师行业作为走向世界的主导力量，是会计国际化中国道路战略的突破口。为中国注册会计师行业走向世界创造公平的竞争环境，提供有力的制度保障和政策支持，始终是会计主管部门及行业协会关注的焦点，也是会计业界所期盼的，2007年在这方面有了新的进展和突破。2007年6月1日起实施的《合伙企业法》，为注册会计师行业的组织形式提供了法律环境，也为注册会计行业的发展带来了新的契机。修订后的《合伙企业法》规定，特殊普通合伙企业在执业中因故造成损失时，只有其直接责任人承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合企业中股权比例承担有限责任。我国原没有合适的法律适用于会计师事务所组织形式，加大了会计师事务所的风险责任，新的合伙企业法较好地解决了这一长期制约注册会计师行业的矛盾。同时也符合国际惯例。西方主要国家美、英、加拿大都是这种法律规定，国际四大会计师事务所也都采用这种组织形式。在新《合伙企业法》实施的同时，最高人民法院发布了《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，这一规定的实施是对长期困扰注册会计师行业法律问题的重大实破。中国注册会计师协会秘书长陈毓圭在接受记者采访时表示：最高法院的这一规定既充分关注了注册会计师行业的特性和社会责任，又科学体现了平衡公众权益和注册会计师职业权益的司法公平，既有助于注册会计师不断提高专业素质、强化风险意识、提高执业质量，切实承担起保障会计信息质量、维护公众利益的责任，同时也给注册会计师行业提供了发展空间，具有重大的现实意义。创建公平的竞争环境一直是注册会计行业所期盼的愿望，在2007年这一年终于得以实现。历经十年动议终于获得通过的企业所得税法，从2008年1月1日开始实施。修订后的企业所得税法突出特点是实现了“两税合并”，统一了内外资企业的所得税率，为注册会计师行业创造了公平的竞争环境。取得公平竞争环境还有被注册会计师业界所困扰、备受社会质疑的双重审计规定被取消。2007年3月18日，中国证监会发布《关于不再实施特定上市公司特殊审计要求的通知》，即日起取消特定上市公司实施特殊审计的规则，同时还停止了多项涉及金融类公司境内外审计差异的相关规则。至此，外国会计师事务所在中国的超国民待遇被终结，中国注册会计师行业终于取得了公平竞争的环境。中国注册会计行业撑起了会计国际化中国道路领跑者的重任，在通往会计国际化进程中始终是排头兵。在中国会计国际化整体战略框架下，注册会计师也制定了行业发展战略，即人才战略、做大做强战略、准则趋同战略。人才战略是中国注册会计师行业的首要战略。在中国会计国际化攻坚战打响的同时，注会行业就启动了人才工程，实施了以制度安排为指导、以领军人才为示范、以会计审计准则为内容、以CPA行业学历教育为后备力量、以国际化的高端人才为目标，展开了全方位、多形式、多层次的行业人才战略工程。作为部署、指导和实施人才工程的中国注册会计师协会，继发布了《中国注册会计师协会关于加强行业人才培养指导意见》之后，于2007新年伊始，再次制定了行业人才工程的又一重要制度，《中国注册会计师继续教育制度》，规定将继续教育贯穿于注册会计师的整个执业生涯，制定对继续教育的目标、形式及要求；继续教育组织形式及管理；继续教育成效的认定与考核，都作了全面、系统、具体的安排。为了全面指导注册会计师教育，满足注册会计师行业做大做强和国际化战略对注册会计师胜任能力的要求，2007年10月11日，中国注册会计师协会再度推出旨在加强行业人才工程战略的另一重要制度——《中国注册会计师胜任能力指南》，为系统指导会计人才工程建设、探索评价会计人才标准，提供了有力的政策支持。《指南》系统构建了注册会计师职业生涯胜任能力的整体架构。明确提出了注册会计师执业生涯胜任能力的整体要求，即应当具备的足够专业知识和专业技能、应当遵循的职业价值观和道德观、应当具有的实务经验以及应进行的职业继续教育，对注册会计师职业生涯胜任能力作了系统的要求。中注协在制定规划人才战略的同时，在具体实施方面也大力进行推进。作为会计国际化中国道路主要战略之一的会计人才战略，同时也是注册会计师行业的战略工程，这一战略的目标是用五年左右的时间，全面提升注册会计师从业人员的专业素质、执业能力和职业道德水平；着力培养能够承担国际业务、符合行业国际化发展要求的高层次专业人才和管理人才；建立起科学完善的注册会计师行业后备人才培养机制和适应行业未来发展需要的后备人才队伍。围绕这一战略目标，中国注册会计师行业掀起了一场人才教育的新高潮，展开了一系列的人才工程项目。其核心是注册会计师领军人才工程，该工程到目前为止已经实施近三年，已经分三批进行了选拔，注册会计师行业有近百人进入领军人才系列，正在进行全方位、广视角、多形式的综合培养。2007年5月26日北京，中国注册会计师协会召开《关于推动会计师分所做大做强的意见》暨《会计师事务所内部指南》新闻发布会，至此拉开了中国注册会计师行业做大做强走出去的大幕，中国会计国际化的又一战略工程正式宣告启动。主管全国会计工作的财政部副部长王军，在发布会上作了题为《做大做强做出去 抓紧抓好抓起来》的重要讲话，他坦诚而又深切地表达了希望中国注册会计师行业做大做强的心情，他说：“注册会计师行业做大做强做出去，是我心中的一个结，是我白天都在做的梦”，他这一发自肺腑的表达，深深地触动了会场数百人的心。他还特别强调，如果不抓住当前机会走出去，将会犯历史性的错误。他引用“不谋万事者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域”的古话，来强调此项工作的重要性与迫切性。走出去是中国注册会计师走向强大的标志，也是会计国际化中国道路的重大战略。在《关于推动会计师事务所做大做强的意见》发布后不久，中国注册会计师协会2007年7月25日，在北京召开会计师事务所“走出去”座谈会，邀请国家有关部门、已经走出去的企业集团以及国内大型会计师事务所等相关负责人，共同商讨会计师事务所走出去的策略。经过商讨形成的共识是：政府相关部门要为走出去在财税、金融、外汇、市场准入、出入境签证等方面，提供政策支持，为走出去创造条件；会计师事务所要加强同“走出去”企业的联系，提供“走出去”企业所需要的服务，“走出去”企业应将会计师事务所纳入到“走出去”的战略中，双方协同合作共同“走出去”；会计师事务所要做好“走出去”的规划，要培养储备具有国际视野、熟悉国际规则、专业知识丰富、专业技能强的高端人才。要选择合理的路径，从为中国“走出去”企业服务开始，在探索经验的基础上，再为国外企业服务。在做好传统业务的同时，积极拓展新的业务领域；主管部门及行业协会要对会计师事务所“走出去”做好规划、推动和引导，为“走出去”提供支持。在“走出去”战略指导下，业界也迈出了实质性步伐。2007年8月24日，地处中部位列本土所前列的大信会计师事务所与香港梁学濂会计师事务所签定合并协议，合并后更名为“大信梁学濂（香港）会计师事务所”。合并前的大信与香港梁学濂会计师事务所，在内地与香港均属本地的大型事务所，有境外执业的资质，合并后无论是规模及影响都登上了新的台阶。与此同时，位于本土所首位的立信会计师事务所与香港浩华会计师事务所在上海签署协议，立信合并香港浩华会计师事务所。两个月后立信“走出去”又有实质性突破，与蒙古国五宝会计师事务所签署合作协议，出资组建“蒙古国立信五宝会计师事务所”。中国注册会计师协会有关负责人称，在非洲、新加坡合作及设立分支机构也已开始进行。
改革开放以来，个人独资企业在我国得到了迅猛发展，现已成为我国社会主义市场经济中不可缺少的重要组成部分。继公司法、合伙企业法出台之后，1999年8月30日，九届全国人大常委会第11 次会议又通过了个人独资企业法，这标志着我国市场经济三大基本企业形态均已确立，现代企业制度的法律框架初具规模。一、个人独资企业的法律定位独资企业即一个人单独投资设立的企业。在西方市场经济国家，虽然独资企业占有相当大的比例，但美国、加拿大并无专门的独资企业法，对独资企业的法律范散见于宪法以及税收、专卖、合同和破产等方面的法律中[1]，独资企业这个术语甚至在德国是闻所未闻的[2]，他们对独资企业是根据民法和商事法律来调整的。因为他们认为个体完全控制着企业，没有企业内部的其它组成成分的利益可以考虑，这种类型的商事企业并不使个人免于任何责任，这样，没有必要单独立法以调整独资企业的组织和运营[3].我国是从企业形态的角度来构筑市场主体法律框架的，有法可依的法制要求使与公司、合伙企业并存的独资企业必须有相应的法律规范。有人认为，国有企业、合作制或集体所有制企业或者组织包括由国有和合作制主体控制的各种经济组织，是根据经济法的主体制度成立的，其他经济活动主体则多是依民法和行政法设立的[4]. 这种将非公有制企业主体与公有制企业主体人为割裂开来的观点是不足取的。因为市场经济不分公、私，各种主体一律平等。我国关于市场主体的立法体制已经逐步摒弃了计划经济时代的立法模式，公司、合伙、独资企业主体法律体制在我国的建立，已经做出了明确的结论。我国在立法过程中关于独资企业的法律定位，因对“独资”的理解不同而认识不一。主要有三种观点：（1）“一个投资主体”说。 认为凡一人或一个投资主体开办的企业，均纳入独资企业法调整，其中包括自然人和法人的独资企业，换言之，可将中国现有的非公司形态的国有独资企业、集体独资企业、外商独资企业、私营独资企业及有门点的个体工商户（俗称座商）均纳入独资企业法调整[5].此观点为广义说。（2）“一个自然人投资”说。认为独资企业是指由一个自然人投资，企业财产为投资人所有，投资人对企业债务负无限责任的企业，分为私营独资企业和全部资本由一个外国人投资设立的外商独资企业[6]. 这可称为狭义说。（3）“限定的单个自然人投资”说。 仅把独资企业限定在单个自然人投资设立的企业范围内，而将无固定场所的临时摊贩或沿街叫卖者及无相应从业人员的家庭手工业者排除在外[7]. 此为在狭义基础上的限定说。上述第一种观点，以投资形式为界定标准，主张所有独资设立的企业都纳入独资企业法调整，理论上正确，也比较理想。但我国的国有独资企业、集体所有制独资企业比较复杂，如此立法与现行的全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例、乡镇企业法等难以协调，为此，有人认为应有一个过渡期，主张先对自然人单独投资设立的企业进行规范，将私营独资企业和具有一定规模的个体工商户以及外国自然人单独投资在中国设立的企业作为调整范围[7 ]（p35）。而刚颁布的我国个人独资企业法， 显然采取了严格的“限定”说。该法较草案增加了“个人”的限制词并在法律定义中将其明确为自然人，把法人排除在独资企业之外；其附则规定“外商独资企业不适用本法”，又将外国人予以排除。因此，个人独资企业法对独资企业是有相当限制的。根据该法第2条定义规定，“个人独资企业， 是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”笔者认为，我国法律对个人独资企业的定位包含以下内容：第一，“独资”指一个自然人投资设立的企业，投资的“自然人”仅指中国人，不包括外商。如果外国自然人单独投资在我国设立企业，应当适用外资企业法，属于外商独资企业。那么香港、澳门、台湾的单个自然人可否成为我国独资企业的投资人呢？笔者认为不可。我国实行一国两制，依据外资企业法实施细则第85条的规定，这些地区的个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，要参照外资企业法实施细则办理。在审判实践中，涉港、澳、台案件也都是参照涉外案件的有关规定审理的。因此，港、澳、台同胞在我国境内设立个人独资企业也不适用个人独资企业法，而是参照有关外商独资企业的规定办理。第二，投资以及企业所得财产为投资人所有，投资人即企业的主人。个人独资企业的显著特征是个人所有制企业，投资人的投资以及企业所得收益均归个人所有，投资人享有企业财产所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。同时，投资人也是企业的负责人和代表人，享有企业的经营权和管理权。当然，他可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。其委托或聘用他人管理企业事务形成委托合同关系，依法应与委托人或聘用人签订书面委托合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围，如果因授权不明造成善意第三人利益损害时，应承担民事责任，受托人明知授权不明而实施所委托行为的，负连带责任。投资人对受托人或聘用人职权的限制，不得对抗善意第三人。第三，个人独资企业非法人组织，投资人以个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业不是法人，它的民事权利与义务由投资人即企业的主人享有和承担，并且投资人还要以自己的个人财产对企业债务承担无限责任。虽然个人独资企业与一人公司相似，但一人公司为企业法人，公司以企业财产独立承担民事责任，出资人仅以其出资额为限对公司承担有限责任。我国法律没有一人公司的规定（国有独资公司为有限责任公司的一种特殊形式），因此，个人独资企业资本再多、人员再众、规模再大，也只能是个人独资企业，不能成为公司。由于个人独资企业投资人是以个人财产对企业债务承担无限责任，避免了一人公司股东滥用公司人格损害债权人利益的可能，从而也省却了法院在案件审理时运用“公司人格否认”制度的麻烦。第四，该企业是设立在中国境内的一个市场经营实体，不包括个体摊贩和无必要从业人员的个体工商户。所谓“在中国境内设立”，是指在我国的国境和边境内设立，排除了国境线外的外国和与港、澳、台划定边界的港、澳、台一方。所谓“经营实体”，是指具有一定规模的生产经营组织，含固定的生产经营场所和必要的生产经营条件以及必要的从业人员。这些条件的要求，将个人独资企业与公民经登记取得营业执照从事工商业经营的个体工商户区别开来。对于那些资金雄厚，颇具规模，已经摆脱了摆摊设点、流动销售经营方式的个体工商户，如果符合个人独资企业条件的，应当允许他们转为个人独资企业。至于私营企业暂行条例中“雇工8人以上的营利性经济组织为私营企业”的规定， 没有科学依据，个人独资企业法没有明确规定，因此雇工人数不能作为个人独资企业的衡量标准，但“必要的从业人员”尚需有关机关作出解释，以使司法实践有可操作的圭臬。二、个人独资企业法规定的民事责任（一）个人独资企业的民事责任个人独资企业因其投资主体的单一性和业主对企业控制的单独性，决定了法律将业主人格与其独资企业人格视为一体[6]（p283）， 但个人独资企业与其业主毕竟不能等同。作为出资人，他投入独资企业的财产是有定数的，按个人独资企业法的规定，在他设立独资企业时就申报和明确了出资额，并可作为独资企业的注册资金。其投资可以是他的全部财产，也可以是他个人全部财产的部分；其独资企业的收益也不一定是他的全部收益。因此业主的人格与独资企业的人格只能“视为”一体，而不能在二者之间划等号。而对于个人独资企业来讲，其财产是相对固定的，与业主的个人财产有区别，即投资人的出资和独资企业的收益为独资企业的财产。因而，当个人独资企业对企业债务承担责任时，要以其企业的全部财产予以清偿，不足清偿时，由出资人以个人其他财产予以清偿。实际上，个人独资企业本身是非法人组织，它没有自己的财产，个人独资企业的财产就是投资人（业主）的财产，与其说独资企业承担民事责任，不如说投资人（业主）承担民事责任确切，说独资企业承担责任只是一种习惯而已。对此观点，笔者在以下的叙述中不再重复。个人独资企业解散时，其财产用于清偿企业债务，清偿顺序如下：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3 ）其他债务。前一顺序没有清偿的，后一顺序不得清偿；同一顺序的，按照比例清偿；不足清偿的，由投资人以其他个人财产清偿。依据个人独资企业法第14条的规定，个人独资企业可以设立分支机构，其分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。（二）投资人的“无限责任”投资人对独资企业债务承担无限责任是独资企业的显著特点，也是各国立法的通例。其无限责任，是指当独资企业财产不足清偿企业债务时，投资人以个人其他财产予以清偿，直至全部清偿，若不能全部清偿则个人亦破产。我国目前不实行个人破产制度，若个人财产仍不足清偿，以后也无能力清偿的，则成为无法执行的“死债”，往往被免除清偿责任。但是在我国的司法实践中，若是家庭经营的，要以其家庭共有财产承担清偿债务的责任。而个人独资企业法第18条的规定不同，要“投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的”，才“应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任”。这就有了时间上和形式上的限定。在时间上，限定于申请设立企业登记时，而不是其后实践意义上的家庭经营。在形式上，限定于明确以家庭共有财产作为个人财产出资，明确的方式通常在独资企业设立申请书中载明，或者在有关的证明文件中注明。如果不能提供以家庭共有财产作为个人出资的确切证明的，司法机关在处理纠纷时不能用其家庭共有财产清偿个人独资企业债务。就是说，以个人财产承担无限责任要注意范围，不能不加限制地把其家庭共有财产用来承担个人的无限责任。投资人对企业债务的无限责任，还体现在企业的解散和清算中。个人独资企业法第30条规定，清算期间，在未按法定顺序清偿债务前，“投资人不得转移、隐匿财产。”第42条规定：“个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”即使在企业解散后，投资人仍在一定条件下承担无限清偿责任。该法第28条规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的， 该责任消灭。”这里的“债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的， 该责任消灭”应为债权人行使权利的除斥期间，用“责任消灭”的措辞似有不妥。在投资人的财产性法律责任中，还有一个民事责任与行政责任、刑事责任的冲突协调问题。投资人的财产是有限的，如果既有民事赔偿责任，又有罚款、罚金或没收财产的行政责任和刑事责任，如何处理？个人独资企业法第43条规定：“投资人违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。”这就确立了投资人财产性法律责任的民事赔偿责任优先的原则。根据这个原则，投资人的财产足以承担各项法律责任时，分别承担；不足承担各项法律责任时，民事赔偿责任优先承担。如果不同的司法机关分别对投资人作出财产性法律责任的裁决，也要按此原则处理，即使先作出行政、刑事裁决的，也不能置民事债权人利益于不顾，其民事经济纠纷案件的处理机关可依据该条规定与其他司法机关协调，先行用投资人的个人财产承担民事赔偿责任。（三）受委托或被聘用管理企业事务人员的民事责任个人独资企业一般比个体工商户规模大，有些还在外地设立分支机构，为生产经营的需要，投资人往往委托或聘用他人管理企业事务。依据个人独资企业法第19条第3款的规定， “受委托或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。”该法第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；（五）擅自以企业财产提供担保；（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（八）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（九）泄露本企业的商业秘密；（十）法律、行政法规禁止的其他行为。”那么，受委托或被聘用管理企业事务的人员如果违反合同义务，从事了法律禁止的行为，给投资人及个人独资企业造成损害，如何承担民事责任呢？个人独资企业法在法律责任一章作了两条规定。第一，受托人或被聘用人违反合同的损害赔偿责任。该法第38条规定：“投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。”该条规定的责任属于违约责任，但该违约责任的承担是有条件的：一是违反与投资人订立的管理企业事务的合同；二是管理企业事务的行为；三是给投资人造成损害。三个条件须同时具备，否则，受托人或被聘用人不承担违约损害赔偿责任。第二，受托人或被聘用人侵犯企业财产权益的责任。在企业事务管理中，可能发生受托人及被聘用人利用职务或工作之便侵占企业的财产或利益，为此，该法第46条规定：“投资人委托或者聘用的人员违反本法第20条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定的民事责任方式，一是退还，二是赔偿。当该企业财产或利益仍存在的，用责令退还的责任方式；但该财产或利益不复存在的，用赔偿损失的责任方式；如果退还了财产还有其他损失的，则可与赔偿损失的责任方式并用。另外，该法第40条“有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有像第43条那样规定民事责任与行政责任、刑事责任的冲突协调问题，笔者认为，不能套用第43条的规定。因为投资人的民事责任一般是对企业外部而言的，法律要充分保护债权人的利益。市场经济条件下民事债权优先受偿有利于市场经济的发展，我国的立法价值取向也已适应世界潮流，由国家本位向个人本位转变，该条是一个体现。而受托人或被聘用人与投资人是企业内部关系，受托人或被聘用人利用企业事务管理之便从事违法犯罪行为，投资人负有失察责任，由投资人承担因此而引起的不利法律后果是应当的，有利于企业的科学管理和市场经济秩序的完善，投资人无权因受托人或被聘用人而招致的财产性刑事责任向受托人或被聘用人追偿损失，即使提起民事诉讼，法院也应不予支持。
内容摘要：本文首先通过对有限合伙优势的分析，阐明了我国建立有限合伙的必要性；然后在比较国外有限合伙的立法选择的基础上，认为我国应修改现行的《合伙企业法》，直接采用有限合伙制；最后，笔者对制定有限合伙应注意的相关问题中提出了立法建议。关键词：有限合伙 普通合伙人 有限合伙人 有限合伙法一、我国建立有限合伙的必要性目前市场经济比较发达的西方国家，无论是大陆法系还是英美法系，大多以成文法的形式确认了有限合伙的法律地位。有限合伙在各国得到了迅速的发展。据统计，德国1998年有限合伙的雇工人数占全部民法合伙、普通合伙、有限合伙与私营有限责任公司雇工总数的51％。[1]在美国，风险投资机构中，有限合伙制公司约占80％，而在90年代，美国有限合伙公司参与的风险资本所占的市场份额已达到80%以上。[2]为什么有限合伙在各国的经济生活中占有如此重要的地位呢？这是因为有限合伙具有其他经济形式不可替代的优势。有限合伙中是中小型企业，尤其是创业投资的有效选择甚至是最佳选择。“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”[3]我国目前基本存在两种企业制度，一是无限责任的合伙制和独资企业制，二是有限责任的公司制。独资企业的特点决定了其融资有限，在所不问；下面仅以合伙和公司为例与有限合伙进行比较。首先，就有限合伙的成立而言，多数国家仅要求有限合伙须依照法律的规定进行登记即可。如在美国，成立有限合伙只需所有合伙人按照《美国统一有限合伙法》规定的事项签署一份有限合伙证书并在州务卿官署备案，即可成立有限合伙。相比公司繁琐的设立程序，严格的法律要求，复杂的法人治理结构，有限合伙设立显然相对简单，尤其适合中小型企业的创立与发展。其次，就投资者的责任而言，有限合伙中的有限合伙人对合伙债务仅以出资额为限承担有限责任，极大的调动了投资者的投资热情；而一般合伙中，所有合伙人都要承担无限责任，投资者的投资风险无疑要大得多：一旦投资失败，投资者不仅丧失了在合伙企业中的出资，还可能会负上巨额债务，甚至倾家荡产。这样，投资者势必不会轻易选择一般合伙作为其投资对象。再次，就税收而言，选择有限合伙可以避免双重纳税问题。当今各国对于企业征税的通常做法是：只有对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税；而对不具有法人资格的企业，如独资企业、合伙企业等直接征收投资人的个人所得税，而不征收其所得税。即对公司来说，要对公司和股东分别征税，公司要缴纳公司所得税，股东取得股利后还要缴纳个人所得税；而就有限合伙来说，有限合伙本身不征税，仅对从有限合伙取得投资回报的合伙人征收个人所得税。这对于中小企业，尤其对我国刚刚发展的创业投资无疑具有极大的吸引力。最后，就资本需要而言，有限合伙可以有效的筹集资金，实现知识技术与资本的完美结合。我国目前中小企业的发展面临的最大的难题就是资金短缺，它已成为制约中小企业发展的“瓶颈”。企业筹集资金并非易事，在我国，企业融资主要有两条渠道——贷款和发行股票、债券。就贷款而言，在我国，从事贷款业务的银行性质上属于自负盈亏的企业，因此银行在向外发放贷款时，首先要考虑贷款能否如期收回，贷款资金的安全性往往被放在首位。而中小型企业受经营规模、资本规模的限制，在资金借贷市场上通常处于劣势，由于其担保能力较弱，银行出于营利及资金安全的考虑，往往不愿意为中小型企业提供贷款。[4]况且，即使贷款成功，利息率再加上分期偿付，也会使中小型企业的成本大大提高，增加企业失败的危险。就发行股票而言，根据我国《公司法》的规定，只有符合条件的股份有限公司才能公开发行股票，而条件中要求股份有限公司的股本总额不少于人民币五千万元，这对于中小企业无疑是天文数字，因此中小企业通过发行股票进行融资显然是行不通的。至于发行企业债券，根据《企业债券管理条例》第2条、第12条的规定，在我国，发行债券的企业必须是具有法人资格的企业，同时企业规模达到国家规定的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策，这些限制性规定，实际上是表明国家倾向于只有那些从事国家基础建设的大型企业才有资格发行债券。[4]因此，中小企业要想通过发行企业债券筹集资金也实属不易。既然我国现存的融资手段不能有效的为中小企业筹集资金，这就要求我们拓宽融资渠道，为中小企业的发展拓宽道路。而有限合伙正是一种有效的融资手段。投资人（有限合伙人）承担有限责任，提供合伙企业的主要资本，并按照略低于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负有限责任，但不具有合伙事务的管理权；普通合伙人享有合伙事务管理权，虽然出资较少，但按照数倍于出资比例的标准分取投资回报，对合伙债务负无限责任。这样，既有助于使有限合伙吸引较多的有限合伙人入伙，达到资金在供求间的直接融通，减少了投资的中间环节，增加了投资的透明度，使得中小企业能够在短期内有效的筹集大量资金，从而实现了资本的放大功能；又把普通合伙人与有限合伙的命运紧紧捆在一起，为普通合伙人专心一意、提高有限合伙的经营业绩提供了巨大的动力和压力，从而避免或者降低了普通合伙人的道德风险，也使得有限合伙人能够比较信任普通合伙人。不仅如此，有限合伙还有效实现了知识技术与资本的完美结合。拥有技术与管理经验的精英由于缺乏财力支持，对于创业往往有心无力；而缺乏管理经验的投资者也不敢贸然创业。有限合伙为这二者搭了一架桥梁：投资者可以作为有限合伙人，对合伙债务承担有限责任，但不具有管理权；拥有技术和管理经验的精英作为普通合伙人，独揽经营管理权，但承担无限责任。这样将责任与风险搭配得恰到好处，实现了知识与资本的完美结合。这些都是公司与普通合伙都不具备的优势。二、有限合伙立法方式的选择（一）有限合伙实现形式的选择：英美法系与大陆法系的比较选择既然在我国确实有建立有限合伙的必要性，那选择有限合伙的实现方式就成为首先要解决的问题。有限合伙是英美法系的称呼，大陆法系称“隐名合伙”，其前身为“康曼达”契约，后身为两合公司。应该说，从大陆法系来看，康曼达契约--隐名合伙--两合公司，构成一个清晰的发展脉络。[5]因此，有限合伙有三种实现方式，即有限合伙、隐名合伙和两合公司。笔者在此就隐名合伙、两合公司与有限合伙做一比较。1、隐名合伙。大陆法系把隐名合伙看作是隐名合伙人（出资者）和商业企业之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应的参与企业的盈利分配，分担企业的亏损，并且无须登记。隐名合伙的这一特点在我国目前金融监管比较薄弱的现实下，很有可能成为进行金融或腐败分子洗钱犯罪的掩护工具，因此，并不可取。2、两合公司。在大陆法系，两合公司是由无限责任股东和有限责任股东在一个共同商号下组成，无限责任股东执行公司业务，对外代表公司；有限责任股东不具有经营管理权，仅以其出资额为限对公司债务承担责任。不难发现，两合公司与有限合伙有诸多相似之处，二者最大的不同在于，两合公司是公司法人，而有限合伙不是。这点差别导致了两合公司无法享受有限合伙税收上的巨大优惠，无法避免双重纳税，而这一点正是有限合伙最有利的优势之一。另外，作为公司，设立程序相对繁琐，治理结构也相对复杂，还必须进行充分的信息披露，相比之下，有限合伙设立简单，形式灵活，信息披露的义务大大减少，更利于商业秘密的保护。由此可见，有限合伙最适合我国现状的制度，应在未来立法中直接规定有限合伙，这样既能较好的和国际接轨，也可促进我国中小企业的发展。（二）有限合伙立法形式的选择：修改法律与单独立法的选择学者对我国的有限合伙立法形式的选择有两种观点：其一是修改现行的《合伙企业法》，加入有限合伙的规定；其二是单独制订《有限合伙法》。无论是单独立法还是修改现行法律，都要首先解决普通合伙法与有限合伙法的关系问题。从世界范围来看，多数国家都将有限合伙作为普通合伙的特殊形式，在有限合伙没有规定时适用普通合伙的有关规定。如大陆法系的德国是在商法中列专章规定有限合伙，即在商事组织中设专章规定有限合伙。有限合伙的规范是合伙的特别规范，在有限合伙一章没有特别规定的情况下适用普通合伙的规定。因此，德国是把有限合伙作为合伙的一种形式；英美法系的英国虽然对有限合伙进行了单独立法，但依照其规定，在有限合伙法无特别规定的情况下适用普通合伙法的基本规定。而美国的《统一有限合伙法》将有限合伙视为一种具有较大独立性的经营组织来规范，是在美国有限合伙出现大型化的发展趋势之后的1994年《统一合伙法》，而在此之前的一百多年里，“仍是把有限合伙作为合伙的一个特例来加以规范，允许在有限合伙法没有规定时适用合伙法。”[6]我国有限合伙的立法和实践都刚刚起步，均处于探索阶段，目前现实中采取有限合伙制的企业几乎没有，并不具备美国有限合伙发展成熟，已向大型化发展的实践背景，不宜将有限合伙作为单独类型的经营组织来看待，应学习大多数国家的做法，将其看作是合伙的特殊类型加以规定。这样，从立法体系、逻辑性上来考虑，有限合伙与普通合伙在适用上不少共同之处，尤其是关于普通合伙人方面的内容。若将有限合伙单独立法，恐怕会有合伙法和有限合伙法的立法体系不够完整，逻辑不够连贯之嫌。因此，笔者认为，应修改我国的《合伙企业法》，将有限合伙作为其中单独的一章。三、建立有限合伙应明确的相关问题（一）主体问题：法人是否可以成为合伙的主体1、比较法上的考察世界各国关于法人是否成为合伙人，存在着禁止主义和许可主义两种立法例。采许可主义的国家既允许法人成为普通合伙人又允许其成为有限合伙人，代表国家为美国、德国、法国。如美国《标准公司法》第4条第16款规定，公司可以充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理。在美国各州的实务上，当设立有限合伙时，为减轻普通合伙人的责任，往往由仅负有限责任的公司担任普通合伙人。[7]由此可见，法人成为合伙人在美国极为普遍。禁止主义在立法上禁止法人成为合伙人，日本、瑞士和我国台湾是其代表。如依据瑞士《债法》第552条、第553条的规定，法人不能成为合伙人。2、我国的立法选择我国在制定《合伙企业法》时，对于法人是否可为合伙人，在学者中争论得相当激烈，在提交的草案中允许法人成为合伙的主体，但在审议草案时又改为禁止法人成为合伙人。最后，我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”即我国合伙采禁止主义，仅适用于自然人。采禁止主义的学者主要理由有二，一是合伙人对于合伙债务承担无限清偿责任，负有有限责任的法人再承担起无限责任，这些法人不能保证履行无限清偿责任，其有限责任成为一纸空文[8]；二是如果允许我国国有企业成为合伙人，可能会导致国有资产的严重流失。由此可见，对于法人成为合伙人的禁止，仅指承担无限责任的普通合伙人，对于承担有限责任的有限合伙人，是不禁止的。第一条理由是各国采禁止主义的主要理由。笔者认为，该理由对有限责任存在着误解。以有限责任公司为例，有限责任是指出资人以出资额为限对公司债务承担有限责任。承担有限责任的是出资人，而公司应以其全部财产承担责任，在此意义上，公司承担的其实与普通合伙人一样，也是无限责任。而公司作为合伙人，以其全部财产承担无限责任，其出资人仍然承担有限责任，并不会出现采禁止主义的学者所说的使有限责任变成无限责任的情况。因此，这并不能成为阻止法人成为合伙人的理由，法人应可以成为合伙人。第二条理由是针对我国的国情提出的。国有企业若成为普通合伙人，确实存在因承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至导致国有资产流失的可能。但不能因为存在这种可能性就否定国有企业成为合伙主体的意义。如上文所述，有限合伙的许多优点是普通合伙和公司所不具备的，而且它还是风险投资的最有效方式，这在美国多年的实践中已经得到证实。这样，允许法人成为合伙人就是市场化投资经营和交易发展的必然需要，若单单否定国有企业作为合伙主体的地位，虽然出发点是保护国有企业，但其结果恐怕反而不利于国有企业的发展。因此，国有企业也应该可以成为合伙人，但为了避免国有财产流失，必须对其进行限制：其一，国有企业可以决定其成为有限合伙的有限合伙人，但是出于国有企业资产维持的考虑，其成为普通合伙人必须经过国有资产的有关管理部门批准。其二，作为有限合伙人的国有企业，其投资占其资本总额的比例须进行限制；其三，国有企业作为普通合伙人时，为避免使整个财产参与合伙，可以以一定的财产投资与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而使该法人企业与有限合伙之间形成一堵“防火墙”。[9]（二）有限合伙的人数：是否进行人数限制有限合伙的人数，立法上有限制主义和不限制主义之分。限制主义的代表国家是英国，如根据英国1907年《有限合伙法》的规定，有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在法律规定的三种有限合伙中，其人数才可以超过20人。不限制主义的代表国家是美国，如美国有限合伙法仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作以规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人，而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定。我国法律中虽然没有有限合伙的有关规定，但许多地方政府在地方性立法中对其做了规定。在有限合伙的人数的规定上，基本均采取了限制主义。如北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《有限合伙管理办法》第3条第2款规定，“有限合伙的合伙人总数不应超过20人”。杭州市人民政府2001年10月26日发布的《杭州市有限合伙管理暂行办法》第3条第3款也有同样的规定：“有限合伙的合伙人总数不应超过20人。”限制主义与不限制主义导致了不同的法律后果。英国对有限合伙人数的限制致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使其有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现，并且那些股份在证券市场中公开交易的大型有限合伙恐怕成为以后有限合伙发展的主流。[4]而且合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。因此，我国在未来立法中，应学习美国做法，对有限合伙人数采取不限制主义。（三）合伙人的权利、义务1、普通合伙人的权利、义务普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人。由于普通合伙人承担的无限连带责任较重，为了在法律规定的范围内尽可能地减轻普通合伙人的责任，美国在有限合伙实务中普遍采取由公司担认普通合伙人的方式。普通合伙人在有限合伙中享有的权利有：其一，经营管理权。表现在两个方面：对内执行合伙事务，对外代表有限合伙。其二，按照数倍于出资比例的标准分取投资回报的权利。这是因为普通合伙人承担无限责任，其承受的风险要比有限合伙人大得多；而且普通合伙人负责有限合伙的经营管理，对有限合伙投入的时间、精力、心血，都是数倍于有限合伙人的，因此，以高于出资比例分取回报正是责权利相统一的体现。普通合伙人承担的义务有：其一，无限清偿责任。普通合伙人对有限合伙债务负有以自己的全部财产清偿的义务。其二，忠实义务。普通合伙人不能从事竞业禁止活动，不能开展利益冲突交易，不得以牺牲有限合伙人的利益为代价，谋取个人利益。其三，善管义务。普通合伙人作为有限合伙的管理者，应尽到善良管理人的注意义务。（二）有限合伙人的权利、义务有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。有限合伙人的权利：其一，知情权。有限合伙人有权自行或者委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料，从而了解和监督有限合伙的经营状况；其二，参与分配利润的权利，有限合伙人有权按照低于出资比例的标准分取投资回报；其三，咨询权。有限合伙人有权根据合伙协议的约定，向普通合伙人提供咨询、提出意见。有限合伙人的义务：其一，按照有限合伙协议缴纳出资的义务。有限合伙人有义务按其入伙时同意缴纳的金额提供资本。其二，对有限合伙债务以出资额为限承担有限责任。其三，不得参与对有限合伙的经营管理。如果有限合伙人参与了对有限合伙的经营管理，应视为其放弃了有限责任待遇，对有限合伙债务承担无限责任。值得注意的是，从有限合伙在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束主要是合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行有时比法律更及时有效。这种约束的内容由合伙人之间的讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。因此，我国在制定有限合伙法时应当注意有限合伙经营管理的自由性和灵活性，对相关细节的规定不宜过死过细，普通合伙人与有限合伙人之间的权利、义务、责任，除了法律的硬性规定外，主要是依据合伙人间的合意即通过合伙契约来设定。参考文献：[1] 刘俊海：《建立有限合伙制度势在必行》，中国民商法律网，[2] 谢强华：《创制有限合伙 推进风险投资》，战略研究院网站，2003年6月4日。[3] Denneth W Clarkson 等：《韦斯特商法学》，东北财经大学出版社，1998年4月版，第709页。[4] 马军：《有限合伙价值论》，引自中国民商法律网，[5] 江平：《从有限合伙所想到的》，2000年10月13日在中国人民大学“民商法前沿”论坛所做的演讲。[6] 宋永新：《美国有限合伙法的新发展》,《浙江大学学报》（人文社科版），2000年第5期。[7] 马军：《合伙疑难法律问题研究》，徐学鹿主编：《商法研究》，第一辑，人民法院出版社2000年版，第696—697页。[8] 王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年版，第851页。[9] 朱少平：《我国创业投资的发展与合伙企业法的修改》，引自中国民商法律网，商事法学，2003年10月5日。
劳动合同的法律构造与功能分析摘要:劳动合同是雇主与劳动者之间就劳动条件与劳动力的相互给付为内容的合意,其特点在于劳资双方的允诺无法依靠合同的允诺规则获得强制执行的正当性,这决定了劳动合同的法律构造与合同有本质区别,就其功能而言,劳动合同不过是合同的“镜像”,并不具备通过劳资个体自由合意达致劳动关系稳定运行的制度功能。关键词:劳动合同;劳动关系;合意一、问题的提出与分析的路径劳动合同长久以来在劳动关系的法律调整中被奉为圭臬①。在过去上百年的时间里,国内外相关研究汗牛充栋并已延伸到劳动关系的各个领域②。这些研究虽然分析了劳动合同各项具体制度和理念特色,但却忽略了对劳动合同法律构造与功能等本质问题的深入探求。这种研究缺陷很大程度上源于对合同法研究路径的依赖。合同法的理论研究是以平等主体之间的自由合意所达成的允诺必须信守为基础,而相关制度建设也是以自由合意为基本范式。但是劳动关系不是一种单纯意义上的财产交换关系,上述相关学术研究不是没有意识到这一点,并且也都竭力地区分劳动合同与一般合同以强调劳动合同的特殊性。然而,这样的研究将陷入一种困境:如果强调劳动合同的“特殊性”,那就意味着劳动合同首先是合同,即前者属于后者,这就要求劳动合同与合同没有本质上的差别,其特殊性仅体现为制度规则上的调整。但是,劳动合同所规范的劳动关系与一般商品交易关系没有本质的区别吗?如果答案是否定的,那么上述路径就会将劳动合同研究引向歧途。而这就体现出相关研究的第二个缺憾即对劳动合同的法律构造缺乏审慎的思考。劳动合同的合意是在怎样的主体地位关系中形成的?它的客体与标的到底是什么?等等诸如此类的问题,如果不详加探讨,就难以客观认识劳动合同。认识尚且模糊,徨论制度建设?为了突破劳动合同研究的困境,本文将致力于劳动合同法律构造的研究,从探讨劳动合同的客体指向入手,分析主体双方的允诺内容,结合主体双方的交易地位差异,详细分析劳动合同的合意过程,形成对劳动合同法律构造的实质判断,并在此基础上分析劳动合同对劳动关系运行的可能影响。二、劳动合同法律构造分析(一)劳动合同合意基础的再认识———以劳动合同的定义分析为路径劳动合同的定义在各国立法文件中表述各异:《中华人民共和国劳动法》第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。”日本《劳动基准法》第9条规定:劳动契约具有设定劳动者与使用者之间法律关系以及形成以劳动条件为基本内容的权利义务之机能[1]。《埃及劳动法》第29条规定:个人雇佣合同是用于工人为了得到任何形式的工资保证在雇主的管理和监督下进行工作所签订的任何合同。《比利时雇佣合同法》第2条:雇佣合同是劳动者为了获得报酬,在一个雇主的管理,指挥和监督下,从事一项工作而签订的合同。《越南社会主义共和国劳动法》第26条:劳动合同是劳动者和用工者之间有关劳动报酬、劳动条件等各方权利和义务的协议[2]。《俄罗斯联邦劳动法案(2001年1月31日修正案)》第56条:劳动合同是雇主与劳动者之间达成的有关下列问题的协议,即雇主有义务在协商一致的基础上向劳动者提供某种工作以实现本法案和其他法律、法规、集体合同、协议、以及地方性劳动法规所规定的按时足额支付给劳动者工资等(劳动条件),而劳动者也有义务履行该劳动合同和雇主内部劳动规则所确定的工作职能[3]。从上述劳动合同的定义可以看出:劳动合同首先是劳动者与雇主之间的合意。“合意”在合同法中的含义是当事人就合同的成立,履行、变更和终止等相关事项意思表示一致的过程。上述外国劳动立法对劳动合同的定义明确了劳动合同是以雇主提供并实现劳动条件而劳动者给付劳动为内容的合意。如果以合同法的规则来考量,交易客体必须具备财产价值的同质性,那么,劳动条件与劳动之间是否具备同质性?换言之,劳动合同的客体与合同的客体是否具有相同的性质呢?答案无疑是否定的。所谓劳动条件是指维持与再生产劳动力所必须的相关条件。作为与之交易的对象———劳动力的交易和使用条件都不同于一般商品。就价格而言,一般商品之价格所涉及之利益仅为当事人之经济利益,而劳动条件对于劳动者而言,其首要的意义是维持生
希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。
人们在适用该条规定时，将会出现大量援引“其他违背诚实信用的行为”这一模糊条款，实质上就成为人们在援引民法上的诚实信用原则，从而会使这一规定在执行中的力度大大减弱。笔者认为，此处应对诚实信用所要求的先合同义务做出明确具体的规定，以便当事人适用。 2、诚实信用原则与合同履行时的附随义务 我国合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时，该条第2款又规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：(1)及时通知；(2)协助；(3)保密。这一规定表明，我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以使交易过程能够圆满、妥当地进行。 附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口合同没有约定而拒绝履行。 附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。附随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方面，当事人虽未明确约定债务履行方式，但应以合理的方式进行，要求合同关系当事人以爱人知己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。 我国合同法规定，当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务，除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯”进行扩张解释，如还应包括提供必要条件的义务、告知义务、照顾义务、保护 义务等。对于违反附随义务而产生的法律责任，我国合同法未作规定。一般认为违反附随义务的履行不产生履行的效力，债务人的履行义务并不消灭，应以合于诚实信用原则要求的方式另行履行；债务人因违反附随义务而给债权人造成损失的应承担损害赔偿责任。 3、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务 按传统民法，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务，但有时这对当事人利益的保护不够周到，于是现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。即在合同关系终止后，当事人在特定情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。例如，租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同中终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。我国合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 4.、诚实信用原则与情事变更原则 情事变更是指由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。 因为合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定权利义务是建立在这一客观环境的基础上的，当该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果，此时只有将合同加以改变乃至解除，才符合诚实 信用原则的要求，才不致使法律异化为人们的枷锁。 5.、诚实信用原则与合同解释 合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思表示，在于满足不同的利益；加上表达这些意思所用的语言文字未必精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍。对合同进行解释的方法很多，其中依据诚实信用原则对合同进行解释，便是很重要的一个方法，为各国民法所采用。例如，德国民法典第157条规定：“合同应按诚实信用的原则及一般交易上的习惯进行解释。”意大利民法典第1366条规定：“应当根据诚实信用原则解释契约”，这是因为诚实信用原则本身就具有解释、评价和补充法律行为的功能，其在合同解释中的主要作用在于衡平当事人之间的利益关系，合理地确定当事人之间的权利义务关系。 三、结语 综上可见，诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国合同法顺应历史的潮流，自应给予诚实资料来源：
劳动合同的法律构造与功能分析摘要:劳动合同是雇主与劳动者之间就劳动条件与劳动力的相互给付为内容的合意,其特点在于劳资双方的允诺无法依靠合同的允诺规则获得强制执行的正当性,这决定了劳动合同的法律构造与合同有本质区别,就其功能而言,劳动合同不过是合同的“镜像”,并不具备通过劳资个体自由合意达致劳动关系稳定运行的制度功能。关键词:劳动合同;劳动关系;合意一、问题的提出与分析的路径劳动合同长久以来在劳动关系的法律调整中被奉为圭臬①。在过去上百年的时间里,国内外相关研究汗牛充栋并已延伸到劳动关系的各个领域②。这些研究虽然分析了劳动合同各项具体制度和理念特色,但却忽略了对劳动合同法律构造与功能等本质问题的深入探求。这种研究缺陷很大程度上源于对合同法研究路径的依赖。合同法的理论研究是以平等主体之间的自由合意所达成的允诺必须信守为基础,而相关制度建设也是以自由合意为基本范式。但是劳动关系不是一种单纯意义上的财产交换关系,上述相关学术研究不是没有意识到这一点,并且也都竭力地区分劳动合同与一般合同以强调劳动合同的特殊性。然而,这样的研究将陷入一种困境:如果强调劳动合同的“特殊性”,那就意味着劳动合同首先是合同,即前者属于后者,这就要求劳动合同与合同没有本质上的差别,其特殊性仅体现为制度规则上的调整。但是,劳动合同所规范的劳动关系与一般商品交易关系没有本质的区别吗?如果答案是否定的,那么上述路径就会将劳动合同研究引向歧途。而这就体现出相关研究的第二个缺憾即对劳动合同的法律构造缺乏审慎的思考。劳动合同的合意是在怎样的主体地位关系中形成的?它的客体与标的到底是什么?等等诸如此类的问题,如果不详加探讨,就难以客观认识劳动合同。认识尚且模糊,徨论制度建设?为了突破劳动合同研究的困境,本文将致力于劳动合同法律构造的研究,从探讨劳动合同的客体指向入手,分析主体双方的允诺内容,结合主体双方的交易地位差异,详细分析劳动合同的合意过程,形成对劳动合同法律构造的实质判断,并在此基础上分析劳动合同对劳动关系运行的可能影响。二、劳动合同法律构造分析(一)劳动合同合意基础的再认识———以劳动合同的定义分析为路径劳动合同的定义在各国立法文件中表述各异:《中华人民共和国劳动法》第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。”日本《劳动基准法》第9条规定:劳动契约具有设定劳动者与使用者之间法律关系以及形成以劳动条件为基本内容的权利义务之机能[1]。《埃及劳动法》第29条规定:个人雇佣合同是用于工人为了得到任何形式的工资保证在雇主的管理和监督下进行工作所签订的任何合同。《比利时雇佣合同法》第2条:雇佣合同是劳动者为了获得报酬,在一个雇主的管理,指挥和监督下,从事一项工作而签订的合同。《越南社会主义共和国劳动法》第26条:劳动合同是劳动者和用工者之间有关劳动报酬、劳动条件等各方权利和义务的协议[2]。《俄罗斯联邦劳动法案(2001年1月31日修正案)》第56条:劳动合同是雇主与劳动者之间达成的有关下列问题的协议,即雇主有义务在协商一致的基础上向劳动者提供某种工作以实现本法案和其他法律、法规、集体合同、协议、以及地方性劳动法规所规定的按时足额支付给劳动者工资等(劳动条件),而劳动者也有义务履行该劳动合同和雇主内部劳动规则所确定的工作职能[3]。从上述劳动合同的定义可以看出:劳动合同首先是劳动者与雇主之间的合意。“合意”在合同法中的含义是当事人就合同的成立,履行、变更和终止等相关事项意思表示一致的过程。上述外国劳动立法对劳动合同的定义明确了劳动合同是以雇主提供并实现劳动条件而劳动者给付劳动为内容的合意。如果以合同法的规则来考量,交易客体必须具备财产价值的同质性,那么,劳动条件与劳动之间是否具备同质性?换言之,劳动合同的客体与合同的客体是否具有相同的性质呢?答案无疑是否定的。所谓劳动条件是指维持与再生产劳动力所必须的相关条件。作为与之交易的对象———劳动力的交易和使用条件都不同于一般商品。就价格而言,一般商品之价格所涉及之利益仅为当事人之经济利益,而劳动条件对于劳动者而言,其首要的意义是维持生
目录：一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点（二）缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别（二）缔约过失责任与侵权责任的区别三、关于合同法缔约过失责任之思考（一）缔约过失责任适用范围（二）、缔约过失责任表现形式对合同法缔约过失责任的思考主题词：合同法 缔约过失责任内容摘要：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。对合同法缔约过失责任的思考缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。（二）公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。（四）合同具有法律约束力的原则《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。
一、合同法的立法指导思想 从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。 1.制定本法要从中国实际出发。 什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。 确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。 然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。 除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展其经济。经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。 借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。 2.充分体现当事人的意思自治。 在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。在计划经济条件下，企业不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。 一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。 我们广大农村的农民是不是自由的呢？也不是。农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的企业一样，按照行政指令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。 在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？没有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们的扩权让利，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。 这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。 独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。改革开放以来，企业的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改经济合同法已经把它删掉了。 我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。 当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：一个是在法律许可的范围内；二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。 3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。 本法制定、实施的时代特点是：在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。 转轨时期有哪些特殊问题呢？由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。 这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍，但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。 4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。 法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率，又追求社会正义。所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高，有利于企业的发展，有利于企业的赚钱；所谓社会公正，是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。 法律是调整整个社会的，整个社会要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。实际上，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身无分文，吃了上顿没有下顿的时候。他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主讨价还价，怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无法和企业抗衡。这时，法律要起什么作用呢？法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正，还要追求实质上的公正。所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，不能够采取不偏不倚的态度。 整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率。如果是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的，就合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产的。众所周知，有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣；有些人的暴发以致于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐吗？不行。我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成了纯粹的技术规则。 任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率和社会正义发生冲突，难以兼顾时，哪一个优先呢？当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。 5.新的合同法要具有可操作性。 我们的教科书都说，法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性，要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果，维护裁判的统一性和公正性。 现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错，真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。我们现在要解决这个问题。这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响，就是一个完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公正性。