国外反垄断法期刊投稿

美国思想家杰罗米·霍尔(Jerome Hall，1901～)认为，法律乃是“形式、价值和事实 的一种特殊结合。”(注：Jerome Hall,living Law of Democratic Society,Indianapolis，1949，pp.131.转引自[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方 法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。)反垄断法“作为行动的法 律”(Law-as-action)(注：[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正 来译，中国政法大学出版社1999年版，第191页。)正是这一结合的最好范式。它是正义 的制度形式、效率的内在价值与市场竞争的现实事实相结合的一种制度。在草拟中国反 垄断法时，尤其需要注意这三要素的有机结合。在传统意义上，立法者往往比较注重实 体法的制度完善，而涉及程序法时则偏重于法律救济中的司法程序规范设计。然而，反 垄断法既是实体法也是程序法，反垄断法律程序规范的制定，决非仅仅表现于反垄断法 执行机构的设置与制裁的落实。它具体地要求：应有符合法律规范的构成要件，应有明 确、具体、相互衔接的行为启动模式，应有对违反法定程序的法律后果的评价规定；同 时还要求：应有对程序法律行为完成的时间规定，应有通过法律程序产生一项终结性的 程序结果。在此意义上，反垄断法是通过法律制度的程序形式，体现市场竞争的内在价 值。企业集中(或合并)控制制度在实体规范与程序规则上较为完整地展现了这一法律模 式。鉴此，中国反垄断法在草拟这一制度时尤须注意其程序内容的设计。 一、合并的法律启动程序在各国很多市场上，企业都会试图收购其竞争者。这一方法应该首先被看作是增强竞 争优势的一种方式，因为经营者即企业，其集中(或合并)可以使企业降低成本，增加市 场份额。但是在市场上的竞争被削弱以后，有些合并就可能阻碍竞争。与此同时，在市场竞争中，大多数合并因不严重损害竞争，而构成竞争机制的一部分 。对这类合并，竞争执法机关必须进行快速审查，特别是在合并完成之前必须作出决定 。美国司法部和联邦贸易委员会联合颁发的1992年水平合并指南中指出，“良好的合并 执法是我们自由企业制度必不可少的要素，有益于美国企业的竞争和美国消费者的福利 。良好的执法必须防止反竞争的合并，而要避免大量的促进竞争的和竞争中性的合并。 ”(注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第609页。)为此，对 企业集中(或合并)的控制方面，各国反垄断法中均规定，达到了一定规模的集中(或合 并)必须进行申报的义务。这，即是一个法律启动的程序。美国有关合并申报程序的规定，主要是1976年的《哈特—斯考特—罗迪诺法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)，这是对《克莱顿法》第7条补充了 一个条款7A。这一新增加的条款要求涉及大企业的合并在合并前向联邦贸易委员会或司 法部反托拉斯司进行申报。具体地说，就是取得者的资产总额或年度纯销售额在一亿美 元以上，被取得者的资产总额或年度纯销售额在1000万美元以上；或者反过来取得者的 资产总额或年度纯销售额1000万美元以上，被取得者的资产总额或年度的纯销售额在1 亿美元以上。但是，当被取得者为非制造者时，仅以其资产总额超过了1000万美元为要 件。其申报合并的一般流程是，拟合并的当事人在达成合并协议后，须立即向联邦贸易 委员会和司法部反托拉斯司填写申报表和提交基本的合并文件。在两家执法机关决定由 谁来负责处理该合并是否具有反竞争的后果之后，被确定的机关就着手进行初步调查。 在一般情况下，如果其不熟悉所涉及的行业，就会收集资料，并向当事人的代表以及该 行业的竞争者和客户进行调查。该执法机关可以作出不可能具有反竞争后果的结论，并 提前结束30天的等待期，从而允许当事人完成协议。一般而言，具有反竞争后果的合并至少必须具备两个条件：一是市场在合并后大幅度 地集中；二是在近期内新企业不能进入该市场并进行有效的竞争。第二个条件是非常必 要的，因为如果新企业可以相当容易地进入该市场并降低价格，合并后的企业就不可能 将价格提高到反竞争的水平。(注：FTC，“Promoting Competition,Protecting Consumers:A Plain English Guide to Antitrust Laws”.美国联邦贸易委员会(FTC) 因特网网站资料。)又如，日本的合并申报程序有如下规定，根据《商法典》(1899年第48号法案)的规定 ，合并分为两种：一种为一家公司整体吸收另一家公司，并继受其所有的资产和债务。 另一种为合并成立一家新的公司，新的公司取得现存公司是的所有资产和债务。由于第 一种方式存在着税收优惠，日本99%的合并均是采取这种方式。(注：[日]舟桥和幸：《 日本＜禁止垄断法＞中的合并控制》，载王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会 科学文献出版社2003年版，第47页。)根据《禁止垄断法》第15、16条规定，在特定合 并、业务收购以及建立合营企业的情况下，应进行事前申报。如果参与合并一方的总资 产(包括母公司和子公司的总资产，如果该企业是一个外国公司，则仅限于其国内的营 业收入)达到了100亿日元或以上，另一方的总资产达到了10亿日元或以上，这个合并计 划必须事先向公平交易委员会进行申报。就企业收购而言，如果被收购企业的总资产( 外国公司则仅限于其国内营业收入)达到10亿日元或以上，收购方的总资产达到100亿日 元或以上，则这个关于全部或重要营业部分的收购必须事先向公平交易委员会申报。然 而，公司与其子公司或分公司的合并则不需要申报。再如，欧盟竞争法中的合并申报程序又是另一模式。根据《欧盟部长理事会关于控制 企业之间合并行为的4064/89号法规》第4条有关合并行为的先行申报的规定：(1)本法 规定的具有共同体意义(community dimension)(注：关于“共同体意义”的标准及其示 例分析，详见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第221～第223 页。)的合并行为应当在签订协议、宣布决标或者获得控制利益的1周之内向委员会申报 。一周期限应当从上述事项中第一起事件发生之日起开始计算。(2)合并行为，包括第3 条第(1)款(b)项规定的合并或者获得共同控制的当事人共同向委员会申报。除此之外， 应当由对一个或者多个企业全部或者部分获得控制的个人或者企业向委员会申报。依据欧盟合并条例的1997年修正案，具有共同体意义的合并主要符合下列要求：(1)所 有企业在世界范围内的年度销售额总和在25亿欧洲货币单位以上；(2)至少在三个成员 国中的各个国家，所有企业的年度销售额总和在10亿欧洲货币单位以上；(3)至少在三 个成员国中的各个国家，包括第(2)种情形，至少当事企业中的两个的年度销售额总和 在2.5亿欧洲货币单位以上；(4)当事企业中至少两个企业各自在欧盟范围内的年度销售 额在10亿欧洲货币单位以上。此外，有一个但书，即“除非各自在同一个成员国中达到 其在欧盟范围内的年度销售额的三分之二以上”。这表明，即使符合了其他标准，如果 不符合但书的要求，也不具有共同体的意义。就上述三大不同的法律程序规定进行比较分析，不难发现：在具体内容的规定上、术语的使用以及适用的范围等方面，三大法律程序存在着一定 差异。但作为最基本的内容均包括了：成为申报对象的企业集中(或合并)及其范围、申 报义务人的基本要件、申报的方式和应当提交的资料与情报的范围等项内容。显见，企 业集中(或合并)的法律启动程序，其核心规定是实施何种形态的企业集中以及实施多大 规模的企业集中，才有可能承担向反垄断执法机构提出申报的义务。通常地说，判断企业集中的当事人是否应当于事前提出申报，衡量的具体标准是否同 时满足以下两个具体的条件，即第一，以规制对象作为标准的“对象要件”；第二，以 当事人及其进行的交易规模为标准的“规模要件”。(注：王为农：《中国反垄断立法 的若干基本问题》，载于王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版 社2003年版，第140页。)“对象要件”取决于各国反垄断法对“企业集中”所作的界定。如前所述，在美国成 为事前申报对象的是股份(voting securities)及资本的取得；日本的事前申报程序仅 适用于企业实施的合并和受让营业行为；欧盟竞争法强调的是所有达到了“共同体意义 ”的“企业集中”。在中国商务部2004年2月26日的《反垄断法(送审稿)》中，就“对象要件”则作了最为 宽泛的规定。其中，第四章第27条规定：“经营者集中是指：(1)经营者合并；(2)经营 者通过收购其他经营者的股份或者资产取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过委 托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系；(4)经营者直接或者间接控制其他经营 者的业务或人事。”也就是说，经营者(或企业)间以合并、控股以及合营等方式形成的 结合。这一概念的法律界定，实际上是借鉴了西方的成功经验。但这一规定几乎涵盖市 场竞争中企业集中(或合并)的各种情形，中国反垄断法对集中(或合并)的法律控制显得 过分的严厉。为此，第二个要件“规模要件”的法律规定，更显必要。所谓“规模要件”，是各国或地区旨在减少企业集中当事人以及规制机关的负担，降 低规制上的运行成本，同时也是为了使其规制机关能够更好地集中精力核查那些被认为 具有重大违法嫌疑的“重点”个案，而普遍采取的一项措施——即将申报限定在具有一 定“规模”的规制对象范围之内。(注：王晓晔、伊从宽主编：《竞争法与经济发展》 ，社会科学文献出版社2003年版，第141页。)在此，“规模要件”主要由“当事人的规 模”和“交易规模”两个部分构成。“当事人规模”主要以当事人的资产总额和年度销 售总额作为基准。例如，美国以当事人的资产和年度销售总额合并在一起作为基准；日 本以当事人的资产总额作为其基准；欧盟则只使用“年度销售总额”这一基准，设定如 前所述的“共同体意义”标准。“交易规模”，主要是以当事人准备实施的企业集中计 划中作为最终结果所核定的金额数作为基准。这一构成部分，仅在美国采用，基本上是 与“当事人的规模”要件一并规定，详见《克莱顿法》第7A条的规定。那么，中国的合并申报法律程序在“规模要件”上应如何设置，才较为科学合理，更 符合中国现有的市场经济竞争格局呢?《反垄断法(送审稿)》第28条采纳的是美式做法。具体规定：“经营者集中有下列情 形之一的，应当事先向商务部反垄断主管机构提出申报：(1)参与集中的经营者在世界 范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币，至少一个经营者在中国境内的资产或销 售额超过15亿人民币，且并购交易额超过5000万元人民币；(2)集中交易额超过2亿人民 币的；(3)参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到20%的；(4)集中将导 致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到25%的。”这一条款规定之详细，是迄今为此国内第一次最为量化的标准条款，大大地缩小了合 并个案法律控制的范围。且毋论是否合理，仅就立法技术而言，应该算是一个大胆的尝 试，有助于竞争法的实际运作，克服了原有法律的简约而招致无法践行的弊端。同时， 该条款也充分体现了，竞争法律程序在规范竞争主体在承担合并申报义务方面的具体落 实。该条款还从反垄断执法机构——商务部的角度，规定“商务部反垄断法主管机构根据 经济发展水平和市场状况对申报标准进行适当调整并定期公布。计算第1款规定的销售 额或资产额及市场份额时，应当将与该经营者具有控制与从属关系的经营者的销售额或 资产额及市场份额一并计算。销售额与市场份额之计算，应当以商务部反垄断主管机构 调查所得资料或者其他公共机构记载资料为准。”这一适用于实际案件具体计算方法的 明确规定，为竞争主体——经营者(或企业)提供了一个更为完善的制度保障，将有利于 企业进行自我评判，也有利于反垄断执法机关的实际操作。但是，将标准的具体计算工作交给反垄断主管机构——商务部，对反垄断主管机构的 业务水平提出了更为严格的要求。如果反垄断主管机构不能从专业上和法律上胜任这一 职责，那么将给这一法条的执行留下一个巨大的难题。况且在“销售额与市场份额之计 算”问题上，强调“应当以商务部反垄断主管机构调查所得资料或者其他公共机构记载 资料为准”，则排斥了其他市场主管机构(如工商管理部门)记载资料的合法性或可适用 的空间，有悖于机构资源的优化配置。此外，送审稿未强调，反垄断法关于控制经营者集中的规定是否适用于小企业的兼并 ，这是一个未充分考虑中国特殊国情的突出症结。正如有些学者指出的，反垄断法关于 控制经营者集中的规定不应当成为小企业接受兼并的法律障碍。(注：王晓晔：《入世 催生中国反垄断法》，载王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版 社2003年版，第180页。)因此，笔者建议反垄断法应当明确规定：“一定小规模的经营 者之间的集中或者兼并一定小规模经营者无须向反垄断主管机构进行申报”。至于何谓“小规模的经营者”或者“一定小规模的经营者之间的集中”?应当由反垄断 主管机构予以解释或制定相应的标准。也不妨可以参照财政部有关“小规模纳税人”的 标准，予以法条衔接与保持操作的一致性。最后还须指出的是，国外反垄断法在规定合并前申报程序的同时，设置了另一种程序 制度——合并后的申报。例如，德国的《反对限制竞争法》除了对大企业的合并实行合 并前事先申报的制度外，其他绝大多数的合并原则上实行合并事后登记的制度。根据该 法第35条第2款规定：一个并非第36条第2款意义上的从属企业，且在上一届营业年度的 销售额低于2000万德国马克的，与另外一个企业合并，或者在所涉及市场上，至少5年 以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克。(注：《各国 反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第182～1 83页。)又如，日本《禁止垄断法》第10条第2款规定，就公司控股而言，虽没有事先申 报的规定，但有事后通告的要求。如果一个企业的单个总资产至少达到了20亿日元，且 总资产至少达到了100亿日元，如果拥有另一总资产至少达到了10亿日元的企业的10%、 25%或者50%甚至更多的股份，该收购公司必须在收购后的30日内向公平交易委员会进行 通报。在日本，由于公司合并后如果存在着法律争议，公司将会遭受相当大的损害，参 与并购的经营者一般在正式申报之前，会与公平交易委员会进行会商。这实际上是一个 非正式的程序。从理论上说，合并前申报与合并后申报相比较，合并后申报有一定的制度缺陷，但合 并后申报的好处也是不容小视的。特别是在企业濒临破产或存在其他危急的情况下，合 并可以作为一种救助手段，及时挽救一些处于困境中的企业。尤其在中国现行的破产法 律制度不甚完善的情况下，对合并后申报的规定，仍具有一定的现实意义。而这一程序 制度在《反垄断法(送审稿)》中未得到体现，不能不说是一个缺憾。从某种意义上说， 中国反垄断法的制定不仅要学习借鉴西方反垄断法的长处，同时，也应该结合本国的市 场竞争现状与法律制度的不足，制定有中国特色的反垄断法。 二、合并的法律受理程序竞争中的合并核准，是一个较为典型的法律受理程序。经济是非常活跃的，任何市场都在不断地发生着变化，因此，根据各国企业合并的核 准法律制度与实践经验，即使对一些产生或者加强市场支配地位的合并，也不应当绝对 地予以禁止。任何事物都有双重性，任何一个合并也都同时有着积极因素和消极因素两 个方面。在这种情况下，反垄断机构应当对合并的好处和坏处进行比较和衡量，如果其 积极方面大于其消极方面，合并应当得到批准，以保护合并企业的正当权益。为了更科学地作出判断，核准程序是必不可少的一个环节，它的运作直接关系到豁免 制度的设置与效用。综观中国《反垄断法(送审稿)》，在对企业核准法律程序的规定方 面，至少有两个问题需要进一步完善，一是有关“等待期间”的规定；二是有关“公共 利益”的规定。第一，“等待期间”的法律规定。所谓“等待期间”，指的是参与企业集中的当事人，自其提出的事前申报被受理之日 起，原则上不得实施其集中计划的期限。这一期限，在日本被称为“合并的禁止期间” ，在美国的“FTC规则”中被称为“待命期间”(The duration of waiting period)， 而在欧盟竞争法的企业集中规则中，则被称为“集中的停止”(Suspension of concentrations)。在此所说的“不得实施”，不仅意味着企业集中的当事人不得进行 有关集中的法定登记活动，而且还意味着禁止其实施任何可以使相应的经营组织进行融 合的具体行为。(注：[日]实为谦二：《独占禁止法(新版)》，有斐阁1992年版，第128 页。)

Westlaw（法律全文数据库） 是法律出版集团Thomson Legal and Regulator’s于1975年开发的，为国际法律专业人员提供的互联网的搜索工具。Westlaw International其丰富的资源来自法律、法规、税务和会计信息出版商。可以通过Westlaw International迅速地存取案例、法令法规、表格、条约、商业资料和更多的资源。通过布尔逻辑搜索引擎，可以检索数百万的法律文档。

Kluwer Law Online Journals是世界三大信息出版集团之一的威科集团（Wolters Kluwer）旗下的Kluwer Law International出版社的旗舰产品，该数据库包含23种全文法律学术期刊(Journals)的全文信息，其中包含数十万篇期刊全文，涉及商法、经济法、欧共体法、国际（贸易）法、竞争法(反垄断法)、交通运输法、环境法、税法、商业仲裁等各个领域。

HeinOnline法学期刊全文数据库是美国著名的以法律为核心，涉及政治、国际关系、外交等领域的全文数据库。现有近1700种法学期刊，675卷国际法领域权威巨著，100000多个案例，1400多部精品法学学术专著。美国所有法学院均已订购。该数据库是法学教学、研究和学习的必备资料库。

文献党下载器（wxdown.org）中外文献数据库资源整合，覆盖全部学科，包括众多法律文献数据库资源。

比较有名的数据库：westlaw、LexisNexis学术大全数据库，上面可以找到